Por fi m, conclui-se que o princípio do melhor interesse do menor permeia o ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de propiciar, ao menos legalmente, as restrições e faculdades inerentes ao exercício do poder familiar que assegurem o desenvolvimento físico e mental sadio das crianças e adolescentes pela atuação conjunta dos pais, demais familiares, sociedade e Estado


190 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, de forma expressa,
que a família é a base da sociedade. Ou seja, os cidadãos promovem
seu desenvolvimento intelectual, afetivo e físico no núcleo familiar.
A pluralidade de entidades familiares (como por exemplo, aquelas
formadas pelo casamento, a união estável e a família monoparental)
propiciam aos seus membros a estrutura emocional e material para
exercerem seus papéis de cidadãos colaborando para o desenvolvimento da nação.
Nesse contexto, o exercício do poder familiar (atualmente denominado autoridade parental) assume enorme importância na esfera
jurídica pertencente ao ramo do direito de família. Isso, porque é através dele que o Estado regulamenta o exercício desse munus publicum
fi scalizando-o para o bem-estar da família e da sociedade.
Assim, os pais possuem um poder/dever de propiciar o desenvolvimento psíquico e físico de seus rebentos, respondendo, inclusive,
pelos danos que esses causarem a terceiros. Esses aspectos do poder
familiar devem ser observados mesmo após o desenlace conjugal. A
partir desse momento, surge o instituto jurídico denominado guarda
visando regularizar a situação dos fi lhos menores em relação aos
genitores.
Dessa forma, o presente trabalho possui o intuito de colacionar
os aspectos gerais que envolvem o exercício do poder familiar por
meio da guarda. No item 1, menciona os aspectos relevantes sobre
o exercício do poder familiar após o desenlace conjugal. No item 2,
aponta o conceito de guarda e sua evolução histórica no ordenamento
jurídico pátrio. No item 3, trata dos aspectos do princípio do melhor
interesse do menor, apresentando as normas internacionais que trouxeram a previsão sobre o tema, sua regularização constitucional no
Brasil e alguns pontos que envolvem a sua efetivação.
Também, no item 4, estabelece os dispositivos do Código Civil
de 2002 anteriores à Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008. No item
5, discorre sobre a aplicação do instituto jurídico denominado guarda
compartilhada antes e após sua previsão legislativa. Por fi m, no item
6, aponta a responsabilidade civil dos paisUniversidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 191
1 PODER FAMILIAR E O DESENLACE CONJUGAL
O poder familiar (autoridade parental) é exercido por ambos os
pais. Ou seja, pai e mãe possuem a incumbência de proporcionar aos
fi lhos um desenvolvimento físico e mental sadio. Assim, as relações
parentais parecem ser mais facilmente exercidas pelo fato dos fi lhos
menores estarem na companhia de ambos os pais, conforme os arts.
1.630, 1.631 e 1.634 do Código Civil de 2002.
Todavia, com a separação do casal (de fato ou jurídica) surge um
novo contexto para o exercício da autoridade parental. Nesse caso,
Rubens Hideo Arai pondera que, usualmente, a autoridade parental é
exercida somente por um dos genitores, diminuindo o papel do outro
ao de mero coadjuvante (ARAI, 2008, p. 632). Isso, porque, após o desenlace conjugal, é deferida a guarda dos fi lhos para um dos genitores
e a regularização do direito de visitas ao outro.
Assim, a guarda e o direito de visita são institutos jurídicos que
permitem aos pais continuarem exercendo sua autoridade parental
mesmo após o desenlace conjugal.
Contudo, esse modelo não atende a nova realidade social que
busca meios mais efetivos para resguardar os interesses do menor,
como, por exemplo, a participação de ambos os pais em seu cotidiano.
2 CONCEITO DE GUARDA
O termo guarda, derivado do antigo alemão wartem (guarda,
espera), é empregado, “em sentido genérico, para eximir proteção,
observação, vigilância ou administração” (SILVA, 2002, p. 387).
Guarda, na linguagem jurídica em geral, é “ação ou efeito de
guardar, vigilância em relação a uma coisa ou pessoa, proteção, vigia,
sentinela” (DINIZ, 1998, p. 691). Guarda, em sentido jurídico, representa um dos atributos inerentes à autoridade parental (CARBONERA,
2000; FIÚZA, 2003; CAZPSKI, 2009).
Jorge Shiguenitsu Fujita, citando Guilherme Gonçalves Strenger, menciona que “guarda é o poder-dever submetido a um regime
jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para
o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa
condição” (FUJITA, 2003, p. 308).
Guarda dos fi lhos é uma locução indicativa do direito (ou do
dever) que atribui aos pais ou a um dos cônjuges a companhia e 192 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
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proteção dos rebentos nas diversas circunstâncias indicadas pela lei
civil (CASABONA, 2003, p. 88). O Código Civil estabelece algumas
diretrizes relativas a guarda quando os pais deixam de conviver sob
o mesmo teto (DIAS, 2007).
A guarda é um dos atributos do poder familiar, mas não se exaure
nele nem com ele se confunde (CAHALI, 2005, p. 146). Isso, porque a
guarda pode existir sem o poder familiar (guarda em família substituta prevista no ECA), como o poder familiar pode existir sem guarda
(quando for exercida pelos pais casados ou companheiros).
Maria Helena Diniz (1998, p. 47) menciona que guarda é um
“poder-dever de assistência educacional, material e moral, a ser
cumprido no interesse e em proveito do fi lho menor, garantindo-lhe
a sobrevivência física e o desenvolvimento psíquico”. Para atingir
esses objetivos a guarda estabelece um conjunto de relações jurídicas
entre o genitor e o fi lho menor, originárias do poder e companhia
do primeiro. Ela possibilita o exercício de todas as funções paternas
(GRISARD FILHO, 2000, p. 47).
Portanto, o guardião possui o poder familiar em toda a sua extensão (guarda singular ou unilateral), cabendo-lhe decidir sobre a educação e a formação religiosa do menor, competindo ao outro genitor
apenas o direito de visita e o de fi scalizar a criação do fi lho (DINIZ,
1998, p. 287-8). Assim, a separação de fato, a separação judicial
1
ou o
divórcio não alteram a titularidade do poder familiar, mas o detentor
1
A Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, dá nova redação ao § 6º do
art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento
civil pelo divórcio suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de
1 ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 anos. O § 6º da CF passa
a vigorar com a seguinte redação: “Art. 226 […] § 6º O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio (consensual ou litigioso)” (DOU 14.7.2010). As consequências dessa alteração, entre outras, podem ser mencionadas da seguinte forma: a) o
casamento será dissolvido somente com o divórcio; b) não haverá mais separação
judicial ou extrajudicial; c) a culpa não será mais discutida como motivo do desenlace conjugal (posicionamento já adotado pela maioria da jurisprudência), exceto
nos casos de ação autônoma de alimentos e ação de indenização promovida pelo
cônjuge que sofreu danos morais ou estéticos; d) redução dos processos e maior
agilidade nas varas de família; e) modifi cação da interpretação de vários artigos da
legislação civil que terão excluídos os termos “separação judicial” ou ”separados
judicialmente”, mas produzirão efeitos quanto aos demais aspectos, por exemplo,
como o artigo 10, 25, 980, 1.580, 1.831 do Código Civil, entre outros; f) privilegia-se
a autonomia de vontade nas relações afetivas.Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 193
guardião da prole terá o seu exercício de maneira mais ampla uma vez
que deliberará sobre o desenvolvimento pessoal e integração social do
fi lho menor. Assim, a guarda gera, de maneira imediata, a permanência
da criança ou do adolescente na companhia e sob a responsabilidade
do guardião para todos os fi ns legais (PEREIRA, 2007, p. 472).
2.1 EVOLUÇÃO NO DIREITO PÁTRIO
A primeira norma que disciplinou o destino dos fi lhos de pais,
após o desenlace de seus genitores, foi o art. 90 do Decreto n. 181
de 1890: “a sentença do divórcio mandará entregar os fi lhos comuns
e menores ao cônjuge inocente e fi xará a cota com que o culpado
deve concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do
marido para a sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre”
(CASABONA, 2003, p. 96).
O Código de 1916 não contemplou sistematicamente a guarda
como ocorreu em relação ao pátrio poder, a tutela e a curatela, senão
como efeito comum do casamento e atributo do pátrio poder. Assim,
a questão foi disciplinada no capítulo que cuidava da dissolução da
sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos fi lhos (GRISARD
FILHO, 2000; CASABONA, 2003).
O referido diploma estabeleceu duas situações: a) na dissolução
amigável, a guarda seria estipulada por meio da concordância entre os
cônjuges (art. 325); b) na dissolução judicial, a guarda seria decretada
levando-se em consideração a culpa pela ruptura conjugal (atribuída a
um ou ambos os cônjuges), o sexo e a idade do fi lho menor (art. 326).
Nessa última hipótese, havendo cônjuge inocente, a guarda dos
fi lhos menores lhe seria atribuída. Havendo culpa de ambos os cônjuges, a mãe fi caria com a guarda das fi lhas e os fi lhos até seis anos
de idade; o pai, ao contrário, teria a guarda dos fi lhos maiores de seis
anos de idade. No caso de anulação do casamento e havendo fi lhos
comuns incidiriam as mesmas regras. Todavia, ocorrendo motivos
graves, o magistrado poderia decidir de maneira diversa o exercício
da guarda, diante de qualquer caso (separação consensual ou litigiosa)
sempre visando o bem-estar dos fi lhos.
Desse modo, o Código de 1916 acabou estipulando uma verdadeira sanção aos fi lhos do casal. Isso, porque o genitor culpado pela
separação conjugal seria privado do exercício da guarda, mesmo que
tivesse as melhores condições. E, além disso, se ambos os pais fossem 194 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
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considerados culpados, os menores poderiam ser privados da convivência diária com os mesmos, fi cando na companhia de terceiros.
O Decreto-Lei n. 3.200/41 disciplinou sobre a organização e
proteção da família. No que se refere a guarda do fi lho natural, essa
norma determinou que esse fi caria com o genitor reconhecente, salvo
decisão em sentido contrário proferida pelo magistrado (art.16).
O Decreto-Lei n. 9.704/46 disciplinou a guarda dos fi lhos menores no desquite judicial. Esse dispositivo legal estabeleceu que,
quando não fossem destinados aos ex-cônjuges, os fi lhos menores
teriam a guarda deferida a pessoa notoriamente idônea da família do
cônjuge inocente, ainda que não mantivesse relações sociais com o
cônjuge culpado, a quem, entretanto, seria assegurado o direito de
visita aos fi lhos.
Com a alteração trazida pela Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher
Casada), o Código Civil de 1916 passou a disciplinar a guarda dos fi –
lhos nos casos de dissolução litigiosa da seguinte maneira: a) havendo
cônjuge inocente, com ele fi cariam os fi lhos menores; b) sendo ambos
os cônjuges culpados, com a mãe fi cariam os fi lhos menores, salvo
disposição em sentido contrário decretada pelo magistrado, nos termos
do art. 326, § 1º (não mais se fazia a distinção de sexo e idade dos
menores); c) verifi cando que não deveriam os fi lhos permanecer sob
a guarda da mãe nem do pai, o juiz autorizado a deferir a guarda para
pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, assegurando-se,
entretanto, o direito de visitas (art. 326, § 2º); d) havendo motivos graves, poderia o juiz, em qualquer caso, visando o bem-estar dos fi lhos,
regular de maneira diversa a situação deles em relação aos pais (art.
327, caput, já previsto na redação anterior do Código Civil de 1916).
Por sua vez, a Lei n. 5.582/70, modifi cou o artigo 16 do Decreto
Lei 3.200/41 e lhe acrescentou parágrafos, determinando que o fi lho
natural, reconhecido por ambos os genitores, fi caria sob o poder da
mãe, desde que tal solução não acarretasse prejuízo para o menor.
Ainda trouxe a possibilidade de colocação dos fi lhos sob a guarda de
pessoa idônea pertencente a família de qualquer um dos genitores;
e, também, a possibilidade do magistrado decidir, a qualquer tempo,
de modo diverso, sempre tendo como objetivo resguardar o interesse
do menor.
Essas regras perduraram até a outorga da Lei n. 6.515/77 (Lei
do Divórcio). Essa lei, aparentemente, conservou o sistema até então Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 195
vigente. Isso, porque na dissolução consensual (art. 4º), observou-se
aquilo que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos fi lhos. Todavia,
nas dissoluções não consensuais, o destino dos fi lhos menores obedeceria às peculiaridades de cada uma das modalidades de dissolução
(CASABONA, 2003).
Na hipótese do art. 5º, caput (divórcio-sanção – conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento), os fi lhos fi cariam
com o cônjuge inocente que não deu causa à separação (art. 10, caput);
no caso do artigo 5º, § 1º (divórcio-falência – separação de fato há
mais de cinco anos), os fi lhos fi cariam com o cônjuge que já detinha
suas companhias durante o tempo de ruptura da vida em comum (art.
11); por fi m, na hipótese prevista no artigo 5º, § 2º (divórcio-remédio
– grave doença mental de um dos cônjuges), os fi lhos fi cariam com
o cônjuge que demonstrasse condições de assumir, normalmente, a
responsabilidade de sua guarda e educação (art. 12).
Na separação não consensual em que fossem por ela responsáveis ambos os cônjuges, os fi lhos menores (de qualquer sexo ou
idade) fi cariam com a mãe (art. 10, § 1º). Assim, culpa continuou a
ser o critério defi nidor da guarda judicial dos fi lhos menores (art. 10,
caput e § 1º).
Nesse contexto, o § 2º do art. 10 da Lei do Divórcio reservou ao
juiz a faculdade de deferir a guarda à pessoa notoriamente idônea da
família de qualquer dos cônjuges, quando verifi casse que os fi lhos não
devessem permanecer em poder do pai ou da mãe.
Segundo o art. 13, o magistrado poderia proceder de forma diversa as regras ordinárias desde que prevalecesse o bem do menor
e houvesse motivo grave (CASABONA, 2003). Ainda, o art. 14 estabeleceu que havendo anulação do casamento com havendo fi lhos
comuns, observar-se-ia o disposto nos art. 10 a 13 da Lei do Divórcio.
Dessa forma, o melhor interesse do menor passou a permear a
legislação civilista da época. Contudo, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (art.227) e a vigência do Estatuto da Criança
e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), houve a consagração de forma defi nitiva sobre a importância da proteção integral
aos direitos e deveres da criança e do adolescente e o princípio da
proteção do melhor interesse do menor. 196 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR
O poder familiar exercido pelos genitores (antes ou após o desenlace conjugal) deve resguardar o princípio do melhor interesse do
menor. Tal princípio também serve de alicerce para atuações estatais
e sociais na área infanto-juvenil. Desse modo, tendo em vista sua importância na sociedade hodierna, o princípio do melhor interesse do
menor está expresso em diversas normas internacionais.
A Declaração de Genebra de 1924 estabeleceu a necessidade
de proclamar à proteção especial destinada a criança. A Declaração
Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948 destacou
o direito aos cuidados e assistência especiais.
Ainda, a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959
determinou que a criança gozará de especial proteção e disporá de
oportunidades e serviços, a serem estabelecidos em lei e por outros
meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em
condições de liberdade e dignidade. Além disso, ela estabelece que,
ao promulgar leis com este fi m, a consideração fundamental a que se
atenderá será o interesse da criança.
Também o princípio do melhor interesse da criança foi previsto
pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, reti-
fi cada pelo Brasil através do Decreto n. 99.710/90, que estabelece,
em seu art. 3.1: “todas as decisões relativas a crianças, adotadas por
instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente
em conta o interesse superior da criança”.
Seguindo essa tendência internacional de proteção à criança
e ao adolescente, o art. 227 da Constituição Federal estabelece: “É
dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida,
à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profi ssionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (Redação
dada pela Emenda Constitucional n. 65, de 2010). Em suma: são direitos que a família, a sociedade e o Estado deverão assegurar à criança
e ao adolescente (CRETELLA JR, 1993, p. 4532).Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 197
Dessa forma, “é obrigação do Estado e da sociedade envidar esforços para que seja sempre de boa formação o homem de amanhã”
(SILVA, 2008, p. 852). Paolo Vercelone, citado por José Afonso da
Silva, menciona que se trata de uma “verdadeira revolução feita por
pessoas estranhas à categoria, isto é, os adultos em favor dos imaturos
cidadãos identifi cados a partir da idade” (SILVA, 2008, p. 857).
Nesse contexto, a efetividade do princípio do melhor interesse
do menor na sociedade brasileira depende de vários fatores, entre
outros: a) maturidade psicológica dos genitores
2
(ARAI, 2008) no
direcionamento afetivo, religioso e material para assistência da
criança e do adolescente; b) aperfeiçoamento do ensino público e
privado do país, incluindo, dentre outras, disciplinas sobre educa-
ção moral e cívica, meio ambiente, educação no trânsito, consumo
sustentável; c) atendimento médico-hospitalar público e privado
desenvolvido e especializado na área infanto-juvenil; d) aperfei-
çoamento de políticas públicas para apoio ao desenvolvimento
infanto-juvenil nas áreas culturais e de lazer; e) campanhas de
profi ssionalização e acesso ao mercado de trabalho para adolescentes, garantidas as restrições previstas em lei; f) disseminação de
campanhas públicas e privadas (organizações não-governamentais
e fundações e associações sem fi ns lucrativos) sobre os direitos e
“deveres” da criança e do adolescente, além da repressão ao trá-
fi co infanto-juvenil, à pedofi lia, à violência sexual infanto-juvenil
e ao bullying; g) conhecimento técnico e consciência ética dos
operadores do direito que atuam nas áreas do direito de família;
h) implantação de equipes multidisciplinares para atendimento
aos genitores e menores envolvidos no confl ito judicial familiar; i)
inclusão da mediação familiar para resolução das lides familiares;
j) aperfeiçoamento das medidas de proteção e das medidas sócio-
-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em outras palavras, o Estado e a sociedade, apesar das conquistas
já realizadas, ainda precisam percorrer um longo caminho para
efetivação do princípio do melhor interesse do menor.
2
Em muitas circunstâncias, as reações educativas dos genitores não atendem basicamente a necessidade de seus fi lhos, mas às deles mesmos. De forma inconsciente,
os genitores tentam educá-los por meio das projeções de seus confl itos, frustrações
e problemas pessoais, afastando-se de uma dinâmica profunda e direcionada às verdadeiras necessidades dos fi lhos. 198 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
Por fi m, menciona-se também que o princípio do melhor interesse
do menor constitui um instituto jurídico que propicia ao magistrado
analisar todos os elementos trazidos pela lide familiar e defi nir qual
seja o melhor interesse do menor naquele caso. Em outras palavras, a
“imprecisão e a variedade de conteúdo que pode apresentar a noção
de interesse do fi lho aponta para a consagração como uma cláusula
geral, um princípio protetivo onde poderiam estar abrigadas todas as
suas facetas, adequadas pelo juiz a cada caso concreto” (CARBONERA,
2000, p. 126). Com isso, busca-se a efetividade desse princípio perante
a atividade típica do Poder Judiciário: julgar e solucionar os confl itos
entre cidadãos visando à paz social.
4 CÓDIGO CIVIL DE 2002 – REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.
11.698/2008
O Código Civil de 2002, com fundamento na doutrina do melhor
interesse da criança (the best interest of the child), afastou a infl uência da
culpa para fi xação da guarda judicial dos fi lhos, trazendo no caput do
art. 1.584 (com redação anterior a Lei n. 11.698/2008), a regra geral
com a seguinte redação: “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos fi lhos,
será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”.
Esse dispositivo estabeleceu a regra da implantação da guarda
unilateral para os fi lhos nos casos de desenlace conjugal. Ela corresponde ao exercício da guarda exclusivamente por um dos genitores
tendo em vista o consenso entre eles ou por decisão judicial (ALVES,
2009).
Dessa forma, preserva o interesse do menor, em obediência ao
princípio do art. 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança
e do art. 227 da Constituição Federal que consagra o princípio da
proteção integral. Assim, mesmo antes da previsão expressa sobre a
guarda compartilhada, a intenção do legislador era (e continua sendo)
atender à doutrina do melhor interesse da criança (ALVES, 2009).
O instituto da guarda tem objetivo primordial a proteção dos
interesses do menor, obrigando o seu responsável à prestar-lhe assistência material e moral, devendo assim, ser atribuída àquele que
revelar melhores condições de exercê-la. É evidente que a expressão
“melhores condições” não se faz menção à situação econômica dos Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 199
envolvidos, mas a todo um conjunto de condições que melhor atendam
aos interesses do menor. A Jornada I do STJ 102 estabelece que: “A
expressão melhores condições no exercício da guarda, na hipótese do
art. 1.584, signifi ca atender ao melhor interesse da criança”.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “melhores condições para o exercício da guarda do menor”, na acepção
jurídica do termo, evidencia não só o aparelhamento econômico
daquele que se pretende guardião do menor, mas, acima de tudo, o
atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável (STJ, Resp 916.350-RN, Rel. Min. Nancy Andrighi,
3ª Turma, data do julgamento: 11/03/2008).
Compete aos pais, quanto à pessoa dos fi lhos menores, tê-los em
sua companhia e guarda, correspondendo ao direito/dever decorrente
do poder familiar, obrigando ambos os cônjuges e conviventes.
No caso do desenlace conjugal por mútuo consentimento, o art.
1.583 estabelece que, “no caso de dissolução da sociedade ou do
vínculo conjugal pela separação judicial, por mútuo consentimento
ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos fi lhos”.
Assim, os ex-cônjuges/companheiros devem descrever com
minúcias sobre a guarda e o direito de visitas, descrevendo as férias
escolares, festividades religiosas, período natalino e outros. Entretanto,
essa situação não faz coisa julgada, podendo ser modifi cada futuramente, desde que haja necessidade e conveniência (VENOSA, 2003).
A guarda dos fi lhos nos casos de separação judicial ou divórcio
possui como critério a proteção integral do menor, de acordo com o
art. 1.584. No entanto, em situações excepcionais, quando o magistrado concluir que o menor não deve fi car com nenhum dos genitores,
a guarda do menor deve ser deferida a terceiro, preferencialmente
um integrante da família, conforme parágrafo único do aludido dispositivo. Haverá situação excepcional quando os pais demonstrarem
condições negativas para o exercício desta vertente do poder familiar,
por exemplo, quando os pais são viciados em drogas, sem ocupação
regular e com práticas de violência contra os fi lhos (ALVES, 2009).
Conforme o art. 1.585, as disposições referentes à guarda unilateral poderão ser aplicadas em sede de medida cautelar de separação
de corpos. Também importante afi rmar que havendo motivos graves, o
magistrado poderá regular de forma completamente diferente a guarda 200 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
de menores, sempre utilizando como critério norteador o princípio da
proteção integral e do melhor interesse da criança (art. 1.586).
E, ainda, o art. 1.587 afi rma que os dispositivos dos art. 1.584
e 1.586 aplicam-se nos casos de invalidade de casamento quando
houver fi lhos comuns. Por sua vez, o art. 1.588 confere ao pai ou à
mãe o direito de ter consigo os fi lhos do leito anterior, quando eles
contraírem novas núpcias.
Quanto ao direito de visitas, os pais ou as mães, que não estão
com a guarda, possuem o direito inarredável de exercê-lo, conforme
o art. 1.589: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os fi lhos,
poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar
com o outro cônjuge, ou for fi xado pelo juiz, bem como fi scalizar sua
manutenção e educação”. O art. 1.590 fi naliza o capítulo da proteção
da pessoa dos fi lhos com a seguinte redação: “As disposições relativas
à guarda e prestação de alimentos aos fi lhos menores se estendem
também aos maiores incapazes”.
A Lei n. 12.398, de 28 de março de 2011, incluiu o parágrafo único
ao art. 1.589 estabelecendo o direito de visita a qualquer dos avós,
segundo critério do magistrado com a observância dos interesses da
criança e do adolescente.
Por fi m, conclui-se que o princípio da proteção integral e do
melhor interesse do menor são critérios de decisão do magistrado
para fi xação da guarda, quando não realizada consensualmente pelos genitores. E, mesmo quando houver consenso entre os genitores
sobre a guarda dos fi lhos menores, o magistrado poderá decidir de
modo diverso, desde que haja motivo grave e sempre prestigiando o
princípio acima mencionado (CASABONA, 2003).
5 GUARDA COMPARTILHADA
5.1 ORIGEM, APLICAÇÃO E RECONHECIMENTO ANTES DA
EDIÇÃO DA LEI N. 11.698/2008
A primeira decisão sobre guarda compartilhada (joint custody)
ocorreu na Inglaterra na década de 60. Sua ideia estendeu-se à França
e ao Canadá, espalhando-se por toda a América do Norte. Contudo,
foi no direito americano que essa nova tendência se desenvolveu em
larga escala.Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 201
Nos Estados Unidos, a guarda compartilhada é intensamente
discutida e pesquisada devido ao aumento de pais envolvidos nos
cuidados com os fi lhos. A American Bar Association – ABA criou um
comitê especial para desenvolver estudos sobre guarda de menores
(Child Custody Committe). Nesse país, há uma grande divulgação desse
modelo aos pais, sendo um dos tipos que mais cresce.
Na França, em 1976, a jurisprudência provoca o monopólio da
autoridade parental, recebendo consagração legislativa na Lei de
22.07.1987. Essa nova lei modifi cou os textos do Código Civil Francês relativos ao exercício da autoridade parental, estabilizando as
decisões judiciais.
A “tendência mundial é o reconhecimento da guarda compartilhada como forma mais adequada e benéfi ca nas relações entre pais
e fi lhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos danosos da
maioria das decisões”
3
.
No Brasil, o instituto da guarda compartilhada não foi previsto
expressamente pelo ordenamento jurídico nacional (ALVES, 2009).
Todavia, isso não impossibilitava a sua aplicação prática, pois utilizava-
-se as experiências do direito comparado: a) França – Código Civil
Francês, art. 373-2; b) Espanha – Código Civil Espanhol, arts. 156,
159 e 160; c) Portugal – Código Civil português art. 1905
4
; d) Cuba –
Código de Família de Cuba, arts. 57 e 58; e) Uruguai – Código Civil
Uruguaiano, arts. 252 e 257.
Além disso, a jurisprudência instituía a guarda compartilhada de
acordo com a interpretação dos seguintes dispositivos legais: a) art.
229 da Constituição Federal (Os pais têm o dever de assistir, criar e
educar os fi lhos menores); b) art. 1.579 do Código Civil de 2002 (O
3
Justifi cativa do Projeto de n. 6.350/2002, que originou a Lei de Guarda Compartilhada, proposto pelo Deputado Federal Tilden Santiago. RDF n. 47 – Abr-
-maio/2008- Acontece. p. 218.
4
Eduardo dos Santos, ao comentar os diversos aspectos no direito civil de família
português, menciona que “[…] o poder paternal é exercido por aquele a quem o fi lho
foi confi ado (art. 1906, n. 1). Contudo, os pais podem acordar, neste caso, o exercício
do poder paternal em comum dos dois, decidindo as questões relativas à vida do
fi lho em condições idênticas às que vigoraram na constância do matrimônio (n. 2). E
podem acordar que determinados assuntos sejam resolvidos por acordo de ambos
os pais ou em que a administração dos bens dos fi lho seja assumida pelo progenitor
não guardião (n. 3)”. SANTOS, Eduardo dos. Direito de família. Coimbra: Almedina,
1999. p. 539.202 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
divórcio não modifi cará os direitos e deveres dos pais em relação aos
fi lhos); c) art. 1.632 do Código Civil de 2002 (A separação judicial, o
divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre
pais e fi lhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem
em sua companhia os segundos); d) art. 1.690, parágrafo único do
Código Civil de 2002 (Os pais devem decidir em comum as questões
relativas aos fi lhos e aos bens; havendo divergência, poderá qualquer
deles recorrer ao juiz para a solução necessária).
O Supremo Tribunal Federal já havia se pronunciado, em termos
genéricos sobre a guarda compartilhada: “é preciso fi xar regras que
não permitam que se desfaça a relação afetiva entre pais e fi lho, entre mãe e fi lho. […] o que prepondera é o interesse dos fi lhos, e não a
pretensão do pai ou da mãe (RE 60.265/RJ)” (ALVES, 2009, p. 101-2).
Em 2006, o Enunciado n. 355 da IV Jornada de Direito Civil veio
a estatuir: “A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-
-se sempre que possível, da mediação e da orientação da equipe
multidisciplinar”.
5.2 ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 11.698/08
Após a edição de vários projetos de lei
5
, a Lei (Federal) n. 11.698,
de 13 de junho de 2008, consagrou o instituto da guarda compartilhada
já amplamente aceito pela doutrina e pela jurisprudência. Dessa forma,
sendo que o reconhecimento legislativo pacifi cou a discussão sobre a
aplicabilidade do aludido instituto no ordenamento jurídico brasileiro.
Em geral, a principal mudança (no Código Civil de 2002) trazida
pela Lei n. 11.698/2008 faz menção à previsão expressa da guarda
compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro proporcionando
sua aplicação como regra e trazendo a incidência da guarda unilateral
como exceção.
Assim, a guarda unilateral adquiriu os contornos de exceção,
de acordo com o art. 1.583, § 1º do Código Civil (inserido pela Lei
5
Os projetos de Lei, que inseriram o instituto da guarda compartilhada no Código
Civil, foram apresentados todos no ano de 2002. O primeiro projeto de lei foi o de
número 6350/2002, elaborado pelo Deputado Federal Tilden Santiago, apresentado em 24.01.2002. Os posteriores foram os projetos de lei n. 6.960 e n. 7.312 de
2002 ambos de autoria do Dep. Ricardo Fiúza. E, por último, o projeto de Lei n.
6315/2002 – Dep. Feu Rosa – 18 de março de 2002.Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 203
n. 11.698/2008), sendo atribuída somente a um dos genitores ou a
alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º).
O art. 1.583, § 2º (inserido pela Lei n. 11.698/2008) passou a
estatuir que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para
propiciar aos fi lhos os seguintes fatores: a) afeto nas relações com o
genitor e com o grupo familiar; b) saúde e segurança; c) educação.
Contudo, trazendo um rol exemplifi cativo sem qualquer tipo de ordem
de preferência entre eles.
O art. 1.583, § 3º (inserido pela Lei n. 11.698/2008) determina
que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha supervisionar os interesses dos fi lhos.
O art. 1.584, caput, estabelece que a guarda unilateral ou compartilhada poderá:
a) ser requerida, por consenso, pelo pai ou pela
mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma
de separação, de divórcio, de dissolução de união
estável ou em medida cautelar; b) decretada pelo
juiz, em atenção a necessidades específi cas do
fi lho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
O art. 1.584, § 5º (inserido pela Lei n. 11.698/2008) menciona que
“se o juiz verifi car que o fi lho não deve permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade
com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de
parentesco e as relações de afi nidade e afetividade”.
Ainda, para que não haja a nefasta perda do contato dos fi lhos
com o genitor não guardião, resguarda-se a esse o direito de visitas
e de convivência com o fi lho, de acordo com o consenso dos pais ou
por decisão judicial (art. 1.589). Paulo Lôbo menciona a importância
do direito de visita não ser tratado meramente como uma visita, pois
deve garantir um contato permanente estabelecendo um direito recíproco: de visita atribuído aos pais e de convivência concedida aos
fi lhos (LÔBO apud ALVES, 2009, p. 98).
O critério norteador da fi xação da guarda unilateral continua
sendo o melhor interesse do menor, tendo em vista que essa medida
deve ser aplicada sempre em seu benefício (ALVES 2009).204 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
5.3 CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, VANTAGENS E DESVANTAGENS
A guarda compartilhada é o exercício simultâneo/conjunto do
poder familiar, afastando-se, desse modo, a dicotomia entre guarda
exclusiva, de um lado, e o direito de visita, do outro. Por meio dela,
fi xa-se o domicílio do menor na residência de um dos genitores, mas
ao outro é atribuído o dever de continuar exercendo intensamente
o poder familiar. Isso ocorre por meio da participação cotidiana nas
questões fundamentais da vida do seu fi lho, tais como estudo, saúde,
esporte, lazer, desse modo, descaracterizando a fi gura do pai/mãe de
fi m de semana (ALVES, 2009).
Todavia, a incidência da guarda compartilhada não elimina a
obrigação do pagamento da pensão alimentícia por um dos genitores.
Sendo assim, ela possui como objetivo ampliar os horizontes da responsabilidade dos pais ocasionando uma co-responsabilidade na educação
global dos fi lhos menores. Enfi m, instala uma colaboração igualitária
na condução dos destinos do menor. Paulo Lôbo assevera que a guarda
compartilhada é caracterizada “pela manutenção responsável e solidária
dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar” (LÔBO apud ALVES,
2009, p. 103).
A regra geral trazida pela Lei n. 11.698/2008, determinando a
decretação da guarda compartilhada em “atenção a necessidades
específi cas do fi lho em razão da distribuição de tempo necessário ao
convívio deste com o pai e com a mãe” (art. 1.584, II), deve ser analisada de forma que não seja aplicada de forma indiscriminada. No
caso em concreto, o magistrado deverá analisar todos os elementos
trazidos aos autos do processo para implantação ou não da guarda
compartilhada (AKEL, 2009, p. 122).
Para que haja a confi guração da guarda compartilhada deve haver
um entendimento maior entre os pais
6
, um consenso entre ambos,
6
Guarda Compartilhada não aplicada ao caso concreto: 1) TJ/SP, 4ª Câmara de
Direito Privado, Apelação Cível n. 659.381.4/3-00, Comarca de São José dos Campos, v.u., Relator Natan Zelinschi de Arruda, data do julgamento 10 de dezembro de
2009;. 2) TJ/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, Apelação com Revisão 6190644400,
Comarca de São Paulo, data do julgamento: 01/12/2009, Relator Morato de Andrade); 3) TJ/SP, Apelação com Revisão n. 6545154000, Comarca de Presidente Epitá-
cio, 5ª Câmara de Direito Privado, data do julgamento 11/11/2009, Relator Erickson
Gavazza Marques; 4) TJ/SP, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação com Revisão
6552704800, Relator: Dimas Carneiro, Comarca de Rio Claro, data do julgamento Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 205
pois haverá um convívio entre eles, mesmo após o desenlace conjugal,
buscando o melhor interesse do fi lho menor. Deve haver uma relação
harmoniosa a respeito de sua educação e criação. O que pode ser
constatado por meio do estudo social ou multidisciplinar.
Sobre a possibilidade de alteração da guarda instituída por meio
de decisão judicial ou homologação de acordo, ela somente deve ser
realizada quando necessário, resguardando o bem-estar do menor
afastando-o de transformações danosas ao seu estado psíquico.
Segundo a nova redação, a guarda compartilhada caracteriza-se
como regra (parágrafo 2º do art. 1.584 do CC) e a guarda unilateral
corresponde à exceção quando apenas um dos pais revelar melhores
condições para o exercício, podendo, ainda ser atribuída a um terceiro
(parágrafo 5º do art. 1.584 do CC).
Os pais poderão postular uma ou outra forma em conjunto, quando houver consenso, ou ainda, qualquer deles, em ação autônoma de
separação, divórcio, dissolução de união estável ou mesmo em medida
cautelar (CAMILLO, 2009, p. 1.893-4).
Dessa forma, a guarda compartilhada possui as seguintes vantagens e objetivos: a) incremento da convivência do menor com ambos
os genitores
7
, não obstante o fi m do relacionamento amoroso entre
aqueles; b) diminuição dos riscos de ocorrência da alienação parental
8
; c) resguarda o princípio da melhor proteção ao menor; d) evita
30/09/2009; 5) TJRS, Agravo de Instrumento n. 70025244955, 7ª C. Cív., Rel. André
Luiz Planella Villarinho, data de julgamento 24.09.2008.
7
CZAPSKI, Aurélia L. Barros, op. cit., p. 1.266. Sua aplicação possibilita o estreitamento dos laços afetivos e familiares.
8
Maria Berenice Dias menciona que a síndrome da alienação parental ou implanta-
ção de falsas memórias ocorre “muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal,
um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o
sentimento de rejeição, de traição, o que faz surgir o desejo de vingança: desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. O
fi lho é utilizado como instrumento de agressividade. Ele é induzido a odiar o outro
genitor. Trata-se de verdadeira campanha de desmoralização. A criança é induzida
a afastar-se de quem ama e de quem a ama”. DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 409.
Alienação parental é um processo que consiste em programar uma criança para que
odeie um de seus genitores sem justifi cativa. Quando a Síndrome está presente, a
criança dá sua própria contribuição na campanha de desmoralizar o genitor alienado. O projeto de Lei n. 5.197/2009, proposto pelo Deputado Carlos Bezerra, pune
com a perda familiar sobre o fi lho o pai ou mãe que caluniar, difamar ou injuriar o ex-
-companheiro ou ex-cônjuge com a intenção de desmoralizá-lo perante o fi lho. Com 206 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
que fi lhos se tornem moeda de troca dos pais no processo judicial;
e) resguarda o princípio do direito à convivência familiar (art. 227 da
Constituição Federal e nos arts. 4º e 19 do Estatuto da Criança e do
Adolescente).
E, também: f) consagra a igualdade entre os cônjuges/companheiros (art. 266, § 5º, c/c art. 226, § 3º), a paternidade responsável
(art. 266, § 7º) “fruto do princípio da autonomia privada, o qual está
consubstanciado no princípio da liberdade” (art. 5º, caput) (ALVES,
2009, p. 104-5); g) evita que o fi lho escolha um dos genitores como
guardião, afastando, desse modo, a angústia e o desgaste emocional
provocados pelo medo de magoar o genitor preterido; h) estabelece
a responsabilidade solidária pela reparação dos prejuízos causados
por seus fi lhos menores, pois “presume-se que as decisões relativas à
educação são tomadas em comum pelos pais, que desempenham papel
efetivo na formação diária dos fi lhos, e havendo dano, a presunção do
erro ou falha na educação e vigilância das crianças recai sobre ambos,
ainda que a guarda material (física) permaneça apenas com um dos
genitores” (AKEL, 2009, p. 107-8)
9,10
.
a proposta, o deputado espera combater a síndrome da Alienação Parental (RDF n.
55, Ago/Set/2009 – Acontece, p. 234). Importante verifi car os dispositivos da Lei n.
12.318, de 26 de agosto de 2010, que menciona, de forma exemplifi cativa, as formas
de alienação parental, as sanções ao alienador e outras medidas processuais.
9
Priscila M.P.Côrrea da Fonseca defende posição diversa. Ela entende que a guarda
compartilhada decorre do poder familiar, portanto, seria desnecessário que o legislador tivesse repetido tal instituto sobre nova roupagem. Manifesta também que a
co-responsabilidade pela educação dos fi lhos não pode ser rotulada como obrigação
facultativamente assumida ou mesmo fruto de imposição judicial, pois ela confi gura
dever –legal que compete a ambos os genitores. FONSECA, Priscila M.P. Côrrea da.
Guarda Compartilhada x Poder Familiar: Um inconcebível contra-senso. Revista IOB
de Direito de Família. Ano X, n. 49, Ago-Set/2008, p. 8.
10
Eliana Riberti Nazareth menciona que: “o fato de haver desvantagens, senões ou
interrogações não deveria inibir o questionamento sobre a aplicabilidade desse tipo
novo de guarda [compartilhada] por parte de juízes, advogados, assistentes técnicos,
enfi m, todos os envolvidos nas disputas pelos fi lhos. Trata-se de tentar de todas as
maneiras possíveis atenuar as perdas inevitáveis de uma separação. Pior seria manter, sem debate, as práticas tradicionais de guarda por ser aparentemente mais fácil,
cômodo e menos oneroso”. Eliana Riberti Nazareth. Com quem fico, com papai ou
com mamãe? Considerações sobre a Guarda Compartilhada. Contribuições da Psicanálise ao Direito de Família. In: Direto de Família e Ciências Humanas. Caderno
de Estudos n. 1. Coordenação geral: Eliana Riberti Nazareth. Instituto de Estudos
Interdisciplinares de Direito de Família. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1997. p. 85. Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 207
Por outro lado, a maior crítica da doutrina concentra-se no art.
1.584, § 2º do Código Civil segundo o qual “quando não houver acordo
entre a mãe e o pai quanto à guarda do fi lho, será aplicada, sempre
que possível, a guarda compartilhada”.
Para alguns autores esse dispositivo legal trouxe como regra preferencial, quase obrigatória sobre o exercício do poder familiar por meio
da guarda compartilhada, após o desenlace conjugal, na hipótese de
não haver acordo entre os genitores. De acordo com esse entendimento,
isso implicaria em retrocesso no diz respeito à regra geral da guarda
unilateral concedida a quem relevar possuir melhores condições, outrora
encontrada no art. 1.584, parágrafo único, pois o litígio vivenciado pelos
pais impossibilitaria por completo o sucesso da guarda compartilhada.
Tal obrigatoriedade provocaria um enorme risco de frustração dessa
medida pela discordância dos genitores (ALVES, 2009).
Todavia, a obrigatoriedade da guarda compartilhada deve ser
comemorada, pois o confl ito entre os genitores pode ser afastado por
meio da mediação interdisciplinar
11,12,13
. Apenas no caso de insucesso
da mediação é que ocorrerá a aplicação da medida excepcional da
guarda unilateral, desde que haja observância dos parâmetros defi nidos
11
O art. 1584, § 4º do Código Civil: “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe
e os períodos de convivência do Ministério Público, poderá basear-se em orienta-
ção técnico-profi ssional ou de equipe interdisciplinar”. Assim, podemos afi rmar que,
antes da aplicação da guarda compartilhada, deve ser realizada, necessariamente, a
mediação interdisciplinar. Esse dispositivo atribui um poder-dever para o magistrado, desde que imprescindível (caso do art. 1584, § 2º).
12
Leonardo Barreto Moreira Alves menciona que: “Destarte, essa situação é contornável a partir da prática da mediação. O confl ito existente entre os pais, caso
trabalhado pela mediação, pode não ser transferido para os fi lhos, aliás, mais do
que isso, pode ser defi nitivamente, solucionado, harmonizado o convívio familiar e
proporcionado um saudável desenvolvimento psíquico dos menores”. ALVES, Leonardo Barreto Moreira, op. cit., p. 110.
13
Projeto n. 505/2007 – Estatuto da Família– Apresentado pelo Congresso Nacional
pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA) por sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Redação dos artigos pertinentes ao tema: “Art.
96 A guarda dos fi lhos e o direito à convivência devem ser defi nidos nos casos de:
I – separação dos pais; II – divórcio; III – invalidade do casamento; IV- dissolução da
união estável da união homoafetiva; V – de os pais que não coabitarem. Art. 97. Não
havendo acordo entre os pais, deve o juiz decidir, preferencialmente, pela guarda
compartilhada, salvo se o melhor interesse do fi lho recomendar a guarda exclusiva, assegurado o direito à convivência do não-guardião. Parágrafo único. Antes de
decidir pela guarda compartilhada, sempre que possível, deve ser ouvida a equipe
multidisciplinar e utilizada a mediação familiar”.208 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
no art. 1.584, § 2º para proteção do princípio do melhor interesse do
menor
14
(ALVES, 2009).
Outro ponto criticado pela doutrina é o art. 1.584, § 1º que
estabelece: “Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai ou
à mãe o signifi cado da guarda compartilhada, a sua importância, a
similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções
pelo descumprimento de suas cláusulas”.
Com isso, a alteração não autorizada ou descumprimento imotivado de cláusula de guarda compartilhada poderá ocasionar a redu-
ção de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, como por exemplo,
o número de horas de convivência com o fi lho (conforme previsão
trazida pelo art. 1.584, § 4º do Código Civil). Assim, essa sanção atinge
principalmente o direito de convivência do fi lho com o genitor punido
acarretando, na verdade, uma verdadeira violação do princípio do
melhor interesse do menor.
Por fi m, a doutrina aponta outra incorreção: o art. 1.583, § 1º do
Código Civil. Segundo ela esse dispositivo restringe o exercício da
guarda compartilhada aos pais vedando a utilização desse instituto
por outras pessoas que, eventualmente, venham a cuidar dos menores.
Isso contraria o posicionamento adquirido modernamente pelo direito
de família no qual os vínculos familiares são menos jurídicos e mais
afetivos, como ocorre no parentesco sócio-afetivo. Para corroborar
esse entendimento, há uma tendência da jurisprudência pátria em
permitir a guarda compartilhada por terceiros
15
. O aludido dispositivo,
portanto, comporta interpretação extensiva (ALVES, 2009).
14
Aurélia L. Barros Czapski menciona que “o curioso é que, antes, os aplicadores do
direto entendiam que o compartilhamento poderia ser interessante, desde que houvesse consenso entre os pais e, portanto, não houvesse litígio quanto a atribuição
da guarda. Hoje, tal argumento foi afastado pela nova lei, que prevê exatamente o
contrário: se não houver consenso, o juiz deve optar pela guarda compartilhada. A
imposição do afastamento do fi lho em relação e um dos genitores e sua família era
um prejuízo que não precisava ser vivenciado e que foi superado pela nova redação
do presente artigo”. CZAPSKI, Aurélia L. Barros, op. cit., p. 1.270.
15
STJ, REsp 1147138/SP, Quarta Turma, Min. Relator Aldir Passarinho Junior, data
do julgamento 11/05/2010, data da publicação 27/05/2010. Nesse caso, a decisão
permitiu que avó e o tio paternos de uma menor tivessem a guarda compartilhada da
adolescente, que convive com eles há doze anos, desde os quatro meses de vida. O pai
estava preso e a mãe trabalhava em várias cidades, não sendo possível saber quando
ia (ou se ia) visitar a fi lha. Dessa forma, os parentes recorreram à Justiça, pedindo
a guarda compartilhada para regularizar uma situação de fato, para o bem-estar e oUniversidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 209
6 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS DOS
FILHOS MENORES, APÓS O DESENLACE CONJUGAL, QUE
CAUSEM DANOS A TERCEIROS DURANTE A GUARDA
UNILATERAL E COMPARTILHADA
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2006), considerando-se
que ambos os pais exercem o poder familiar, pode-se afi rmar, que
a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda
que do poder familiar. E que a falta daquela pode levar à exclusão
da responsabilidade. Por exemplo, a jurisprudência possui entendimento majoritário nesse sentido: se o fi lho se encontra sob a guarda
e companhia da mãe, por força da separação judicial, responde esta,
e não o pai.
Assim, a responsabilidade civil pelo dano causado a terceiro pelo
fi lho menor será daquele que possui a guarda. Em outras palavras,
quando o menor se encontra sob a guarda exclusiva de um dos cônjuges, por força de separação, divórcio ou regulamentação de guarda,
a responsabilidade civil recairá sobre o pai ou a mãe que tem o fi lho
em sua companhia (VENOSA, 2003). Segundo Maria Helena Diniz
(2009), se o fi lho menor estava sob a guarda e companhia da mãe,
em consequência da separação judicial ou divórcio, essa responderá
pelo ato ilícito dele e não o pai (RJTJSP, 54:182), por exercer o poder
familiar.
Contudo, essa regra não é inexorável e admite “o detido exame do
caso concreto: o menor pode ter cometido o ato ilícito, por exemplo,
quando na companhia do genitor, em dia regulamentado de visita”
(VENOSA, 2003)
16
.
benefício da menor e para poder incluí-la como dependente. Apesar do pedido ser negado nas instâncias inferiores, o Ministro Aldir Passarinho Junior entendeu ser viável
o pedido da avó e do tio, já que, na verdade, eles pretendiam tão somente consolidar
um fato que já existia, segundo notícia vinculada no site do STJ. Tal decisão corrobora
o entendimento de que o art. 1.583, § 1 do Código Civil deve ser interpretado extensivamente, desde que haja a observância do princípio do melhor interesse do menor.
16
Sílvio de Salvo Venosa adverte: “No caso de separação de direito e de fato dos
cônjuges há que se verifi car a situação fática, mais do que a jurídica. Embora a guarda possa ter sido atribuída a mãe, pode ocorrer que o fi lho menor ainda se submeta
à autoridade do pai. O caso defi nirá a responsabilidade que, na dúvida, dentro do
espírito da lei, responsabilizará ambos os genitores”. VENOSA, Sílvio de Salvo, op.
cit., p. 63.210 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
Durante a vigência do Código Civil de 1916, a responsabilidade
por fato outrem traduzia uma “solução mais conservadora ao estimular
que o sujeito passivo da atividade delituosa ou ilícita (vítima) deveria
provar que o responsável mediato (pais, tutor, curador, empregador)
concorreu com culpa ou negligência”.
Todavia, atualmente, tal difi culdade foi superada, pois o art. 933
estabelece que “as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos
atos praticados ali referidos” (STOCO, 2004, p. 907).
Mas há posicionamento diverso. José Fernando Simão (2008, p.
164) entende que a “simples separação de fato não altera as responsabilidades dos pais em relação aos fi lhos, respondendo, portanto,
ambos pelos danos causados pelos menores a terceiro”.
Entretanto, “em casos de pais separados judicialmente, aquele
genitor que tiver a guarda do fi lho estará em sua companhia e será o
responsável pela vigilância. Nos dias de visita inverte-se a situação,
e o pai ou mãe que não é guardião terá a companhia do fi lho”. Isso
ocorre tendo em vista a teoria do transpasso de responsabilidade na
qual a “responsabilidade transpassa-se com o menor, respondendo o
genitor que tiver em sua companhia no momento em que este cometer
o fato danoso” (SIMÃO, 2008, p. 164).
Entretanto, há posicionamento jurisprudencial no sentido de que,
mesmo com a separação do casal, a responsabilidade civil dos pais
decorre do poder familiar e não da guarda judicial
17
.
Desse modo, menciona-se que a responsabilidade civil dos pais
separados (separação de fato, separação judicial ou consensual, divórcio) é, em princípio, daquele genitor que possui a guarda judicial
do fi lho, exercendo sobre ele a autoridade e o dever de vigilância.
Todavia essa afi rmação merece mitigação. Isso, porque somente
o caso em análise determinará elementos probatórios sufi cientes para
responsabilização civil do genitor guardião ou não, como ocorre no
caso em que o menor pratica dano a terceiro durante o período de
17
Vejamos as seguintes decisões: 1) TJ/SP – Apelação n. 6236204700, Relator
João Carlos Garcia, 9ª Câmara de direito Privado, data do julgamento: 23/06/2009;
2) TJ/SP, Apelação com revisão 2511734000, Relator Durval Augusto Rezende
Filho, 9ª Câmara de Direito Privado, data de registro: 19/06/2006; 3) STJ, Resp
10744937/MA, Relator Luis Felipe Salomão (1140), Quarta Turma, data do julgamento: 01/10/2009).Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 211
visita. Nesse caso, pela teoria do transpasso, o genitor que estiver
exercendo o poder de vigilância, no momento do dano causado a
terceiro, responderá civilmente.
Todavia, há entendimento no sentido de que o desenlace conjugal não transfere para o genitor guardião o compromisso único pela
responsabilidade civil por dano a terceiro praticado pelo fi lho menor,
acarretando a responsabilização de ambos os genitores com fundamento na perpetuidade do poder familiar.
No que se refere à guarda compartilhada, a responsabilidade civil
pelos danos causados a terceiro pelos fi lhos menores será atribuída aos
genitores uma vez que ambos exercerão conjuntamente os atributos
do poder familiar, principalmente, no que diz respeito aos deveres de
educação e vigilância, conforme posicionamento de Maria Helena
Diniz (2009) e Ana Carolina Silveira Akel (2009).
CONCLUSÃO
O poder familiar é exercido por ambos os pais com o intuito de
proporcionar aos fi lhos um desenvolvimento físico e mental sadio. Com
o desenlace conjugal surge um novo contexto para o exercício desse
poder familiar: a guarda dos fi lhos. Ela é uma expressão indicativa do
poder-dever dos pais ou de um dos genitores no sentido de ter em
sua companhia e proteger os fi lhos menores e maiores incapazes,
possibilitando o exercício de todas as funções paternas/maternas.
O ordenamento jurídico brasileiro disciplinou a condição do
menor diante do desenlace conjugal por meio dos seguintes dispositivos legais: Decreto n. 181 de 1840, Código Civil de 1916, Decreto-
-Lei n. 3.200/41, Decreto-Lei n. 9.701/46, Lei n. 4.121/62 (Estatuto
da Mulher Casada), Lei n. 5.582/70 (que modifi cou o Decreto-Lei n.
3.200/41), Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio). A Constituição Federal de
1988 e o Estatuto da Criança e Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho
de 1990) trouxeram a proteção integral para criança e adolescente.
Entretanto, somente com a vigência do Código Civil de 2002 houve
a elaboração de dispositivos específi cos sobre a fi xação da guarda.
A proteção integral da criança e do adolescente e o melhor
interesse do menor, além de serem expressos em várias declarações
internacionais, foram consolidados no Brasil pela Constituição Federal
de 1988, pelo Decreto n. 99.710/90 (que ratifi cou a Convenção Inter-212 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
nacional dos Direitos da Criança de 1989), pelo Estatuto da Criança
e Adolescente e pelo Código Civil de 2002. Servem como parâmetro
para implantação de políticas públicas voltadas para a população
infanto-juvenil e para todas as facetas do exercício do poder familiar,
inclusive no que se refere à fi xação da guarda.
O Código Civil de 2002 estabeleceu somente a regularização das
espécies de guarda denominadas unilateral e compartilhada. Ainda,
afastou por completo a culpa para fi xação do direito de guarda dos
fi lhos e resguardou o princípio do melhor interesse do menor.
O art. 1.583, § 2º (incluído pela Lei n. 11.698/08) menciona que
a guarda unilateral será atribuída a quem tiver melhores condições de
exercê-la. Essa expressão não diz respeito à situação econômica, mas
ao conjunto de condições que melhor atendam os interesses do menor.
Na prática, a estipulação da guarda (unilateral ou compartilhada)
deverá descrever sobre a situação do menor diante das férias escolares, festividades religiosas, período natalino, entre outras atividades.
Todavia, tal situação não faz coisa julgada podendo ser alterada posteriormente desde que haja necessidade e conveniência.
Em situações excepcionais, a guarda pode ser deferida a terceiros,
conforme previsão do art. 1.583, § 1º c/c art. 1.584, § 5º do Código
Civil. Todavia, o magistrado poderá regular a situação de maneira
diferente, nos termos do art. 1.586, se houver motivo grave e desde
que seja observado o princípio do melhor interesse do menor.
A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, trouxe o instituto da
guarda compartilhada, pacifi cando a aplicabilidade do instituto no
ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com essa lei, a guarda
compartilhada deve ser empregada como regra nas situações jurídicas
familiares de desenlace matrimonial e companheirismo, caracterizando
a aplicabilidade da guarda unilateral como uma exceção.
A guarda compartilhada é prevista na Inglaterra, França, Canadá, Estados Unidos, Espanha, Portugal, Cuba e Uruguai. No Brasil, a
jurisprudência já aplicava o instituto da guarda compartilhada com
base no direito comparado, no art. 229 da Constituição Federal e nos
arts. 1.579, 1.632 e 1.690, parágrafo único do Código Civil de 2002.
Nesse contexto, a guarda compartilhada caracteriza-se no sentido
de que o menor possui domicílio na residência de um dos genitores,
mas ao outro é atribuído o dever de continuar cumprindo o poder familiar por meio da participação cotidiana nas questões fundamentais
da vida do seu fi lho, como estudo, esporte, lazer, saúde, descaracteri-Universidade Federal da Grande Dourados
Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011 213
zando a fi gura de pai e mãe de fi nal de semana. Todavia, tal espécie
de guarda não elimina a obrigação de prestar pensão alimentícia por
um dos genitores.
Com isso, ela possui a proposta de manter os laços de afetividade,
minorando os efeitos que o desenlace conjugal acarreta dos fi lhos,
conferindo o exercício da função parental de forma igualitária. No
caso sub judice, o magistrado analisará todos os elementos concretos
trazidos aos autos do processo para determinar ou não a guarda compartilhada visando sempre o melhor interesse do menor, desde que
haja uma situação fática que demonstre um entendimento razoável
entre os pais (ex-cônjuges ou ex-companheiros).
Nesse contexto, as vantagens superam as desvantagens da guarda
compartilhada. Isso, porque as mencionadas desvantagens, as quais
solicita-se à remissão do leitor, podem ser suprimidas pela mediação
interdisciplinar e pela interpretação extensiva do art. 1.583, § 1º do
Código Civil.
A única desvantagem que restaria seria aquela prevista do art.
1.584, § 1º c/c § 4º uma vez que estabelecem sanções pelo descumprimento dos parâmetros da guarda compartilhada, por exemplo,
redução de horas de convivência com o fi lho. Entretanto, mesmo que
se argumente que o maior prejudicado na aplicação dessa medida seja
o fi lho, o magistrado, diante do caso concreto, por meio da proporcionalidade e razoabilidade, poderá aplicá-la, desde que resguarde o
melhor interesse da criança.
Menciona-se também que, em regra, a responsabilidade civil pelo
dano causado a terceiro decorrente da prática de ato por fi lho menor
será daquele que possui a guarda judicial da criança ou adolescente.
Na guarda unilateral (com direito de visita), será aplicada a teoria do
transpasso de responsabilidade, respondendo o genitor que tiver em
sua companhia o fi lho menor no momento do fato danoso. Na guarda
compartilhada, a responsabilidade civil pelos danos causados a terceiro
pelos fi lhos menores será atribuída a ambos os genitores, pois, nesse
caso, ambos exercerão os atributos do poder familiar.
Por fi m, conclui-se que o princípio do melhor interesse do menor
permeia o ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de propiciar,
ao menos legalmente, as restrições e faculdades inerentes ao exercício
do poder familiar que assegurem o desenvolvimento físico e mental
sadio das crianças e adolescentes pela atuação conjunta dos pais,
demais familiares, sociedade e Estado.214 Videre, Dourados, MS, ano 3, n. 5, jan./jun. 2011
Faculdade de Direito e Relações Internacionais
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Data de Recebimento: 13/02/2011
Data de Aceite: 20/04/2011

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