A preferência para a mãe, persistente no inconsciente coletivo, com reflexos nas decisões judiciais, além de violar o princípio da igualdade previsto no § 5º do art. 226 da Constituição


Guarda e Convivência dos Filhos Após a Lei nº 11.698/2008
Paulo Lôbo
Doutor em Direito Civil pela USP; Conselheiro do Conselho
Nacional de Justiça; Membro da Diretoria Nacional do
IBDFAM e da International Society of Family Law.
SUMÁRIO: 1 Direito à Convivência; 2 Redirecionando o Conceito de Guarda; 3
Descumprimento do Dever de Guarda e Sua Discutível Sanção; 4 Função Subsidiária da
Guarda Unilateral e Seus Requisitos; 5 Genitor Não Guardião: Direito de Fiscalização e
de Convivência com o Filho; 6 A Guarda Compartilhada como Preferencial.
1 Direito à Convivência
A Lei nº 11.698, de 2008 (Lei da Guarda Compartilhada), não apenas introduziu
explicitamente uma modalidade de guarda, mas reformulou todo o modelo de
relacionamento entre pais separados e filhos, notadamente pelo fortalecimento da
concepção de direito de convivência no lugar da dicotomia guarda/visita.
A cessação da convivência entre os pais não faz cessar a convivência familiar entre os
filhos e seus pais, ainda que estes passem a viver em residências distintas.
Quando os pais não chegarem a mútuo acordo, após a separação ou o divórcio, acerca
do modo de convivência que cada um entretecerá com os filhos comuns, deve o juiz
assegurar a estes o direito de contato permanente com aqueles.
A criança não tem que escolher entre o pai e a mãe; é direito dela ter o contato e a
possibilidade de usufruir as duas linhagens de origem, cultura, posição social, religião.
A criança deve ter o direito de ter ambos os pais e não ser forçada a tomar uma decisão
que a afogará em culpa e sobrecarregará emocionalmente o outro genitor. Com tais
cuidados, deve o juiz oferecer oportunidade à criança de ser ouvida, sempre que
entender necessário para seu melhor interesse, sem jamais levá-la a escolha difícil e
traumática.
Mais do que a guarda, concebida tradicionalmente como direito preferencial de um pai
contra o outro, a proteção dos filhos constitui direito primordial destes e direito/dever de
cada um dos pais. Invertendo-se os pólos dos interesses protegidos, o direito à guarda
converteu-se no direito à continuidade da convivência ou no direito de contato. Os pais

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