1- Igualdade de homens e mulheres- CF: art.5º , I – “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”;


5. Igualdade Formal e Material

Da mesma forma que os doutrinadores penalistas dividiram a tipicidade em dois ramos tipicidade formal e tipicidade material, com o intuito de buscar um melhor entendimento acadêmico e a facilitar a compreensão dos operadores do direito, foi buscado também essa divisão no direito Constitucional, atendendo melhor a interpretação do que venha a ser o Principio da Igualdade, já que este revela-se como um dos gerenciadores supremo das normas.

Igualdade Formal na visão de Pinto Ferreira: “deve ser entendida como igualdade diante da lei vigente e da lei a ser feita, deve ser interpretada como um impedimento à legislação de privilégios de classe deve ser entendida como igualdade diante dos administradores e dos juízes”; ou seja, igualdade esta, apenas diante da lei e da sociedade.

Já, a Igualdade Material seria: uma igualdade real, existencial, ou seja, algo absoluto, total, que respeitasse as características culturais, religiosas, emocionais, de cada indivíduo.

A Igualdade material deve ser entendida como uma igualdade formal posta em prática no caso concreto, ou melhor, a Igualdade Material, seria expressa através das interpretações da norma sentada de uma forma racional.

6. Classificações das Igualdades Formais.

José Afonso da Silva explica as divisões formais do princípio da Igualdade, presente na Carta Magna, de grande valia para a didática acadêmica, o conhecimento da sociedade e para a percepção jurídica, pois expõe direitos fundamentais que deverão ser respeitados para se atingir uma sociedade justa e igual. Exteriorizando, assim, que esse tema é de extrema relevância social.

Dessa maneira, peço permissão para trazer algumas classificações de igualdade, do autor citado, com a finalidade de se chegar a uma melhor compreensão da temática:

1- Igualdade de homens e mulheres- CF: art.5º , I – “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”;

2- Princípio da igualdade jurisdicional – CF: art.5º-LIII – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”;

3- Igualdade perante a tributação – CF: art.145, § 1º “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte” e CF: art.150, II – “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”;

4- Igualdade perante a Lei penal – Todos se sujeitaram perante a lei penal, sem distinção de pessoas e onde houver a presença da imunidade parlamentar, esta, se dá través do cargo e não da pessoa. Enquanto durar o cargo terá imunidade, daí ser desigualdade pelo cargo e não pela pessoa.

5 – Igualdade “sem distinção de qualquer natureza” – art.5º caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,à segurança e à propriedade…” ; art.3º, IV –”promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e o art.7º, XXX – “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”; e o XXXI – “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”;

6 – Igualdade “sem distinção de sexo e de orientação sexual” – art.3º, IV –” promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e o art.7º já citado anteriormente;

7- Igualdade “sem distinção de origem, cor e raça”- art.4º, VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

8- Igualdade “sem distinção de idade”- art.7º já citado anteriormente e inciso XXXIII do mesmo; e art.227, § 3º, I –” idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII”;

9- Igualdade “sem distinção de trabalho”- art.5, XIII; art.7º, XXX e XXXII, já citados anteriormente;

10- Igualdade “sem distinção de credo religioso”-art.5º, VI – “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”;

11- Igualdade “sem distinção de convicção filosóficas ou políticas”- art. 14, caput-” A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei.”

7. Há discriminação na própria Constituição?

A Constituição Federal traz no art. 5º, Caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade, (…)”.(grifei)

Com as precisas palavras expressou Pimenta Bueno: “a lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem jurídico será uma injustiça e poderá ser tirania.[14]”(grifo meu)

Merece ser exposta uma frase do saudoso jurista, Miguel Reale, sobre a percepção da desigualdade por níveis de pessoas, e assim o coloca:

“Ao homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma diferença entre dois seres para, imediatamente, extremá-los um do outro, mas os mais experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não ser que haja razões essenciais que justifiquem a contraposição” (pág.: 41).

A Constituição Federal é o livro mais importante dentro da nossa sociedade, por garantir direitos subjetivos primordiais aos indivíduos. De acordo com os parâmetros de democracia, a Constituição tem o intuito de fazer uma justiça cada vez mais justa e construir um mundo melhor, concomitantemente, com o emprego de manter a sociedade numa linha de consonância com os direitos fundamentais do homem e do cidadão e, para isso, é necessário o respeito ao princípio da igualdade.

Contudo, pode-se dizer que as desigualdades trazidas no Texto Maior não visa discriminar negativamente indivíduos, mas, através de uma argumentação lógica e fundamentada na preservação de um bem jurídico valioso, trazer um equilíbrio para a manutenção do princípio da igualdade, e para que isto exista, faz-se necessário, as vezes, discriminar positivamente.

Formalmente, poderíamos até pensar em desigualdade, no entanto, materialmente seria impossível dizer que as diferenças trazidas pelo Texto Maior são contrarias ao bem social, aos direitos fundamentais e contrários aos princípios morais. Vejamos alguns exemplos esclarecedores:

I. Exemplo:

Art. 7º -inc. XVIII- CF: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias[15].”

Inciso XIX do mesmo artigo- “licença paternidade, nos termos fixados em lei” e é trazido pelo ADCT,art.10,§ 1º, que dispôs que: “Até que lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX da Constituição, o prazo da licença-parternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.”(Grifei)

Explicação da “discriminação”:

Não poderíamos dizer que há discriminação negativa na Constituição Federal entre os homens e mulheres no caso da licença à maternidade e paternidade. Por exemplo, sabe-se que o pai não passa pelas mesmas condições físico-hormonais que a mãe, além de que, esta também é indispensável para a alimentação e desenvolvimento do nascido, requerendo, assim, uma disposição de tempo maior.

II. Exemplo:

Expressa o art.5º, Caput, inicio: ” todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”

Indagação:

E porque existir filas para idosos, gestantes e crianças nos locais de atendimento ao Público, como por exemplos nos bancos?

Explicação da discriminação:

Não há presença de discriminação negativa, mas positiva, já que, a busca pela igualdade se dá de uma forma, às vezes controvertida, mas de intenção socialmente correta. Ratificando a própria Constituição Federal, estabelece uma discriminação de tratamento positivo para com idosos, crianças e deficientes.

Agora, se tratando das filas de cheque especial, o Banco ou qualquer outra instituição estará discriminando negativamente outros clientes, sem fundamentação aceitável pelo ordenamento jurídico, e, nessa hipótese, fere as bases dos princípios Constitucionais.

III- Exemplo:

O artigo 201, §7º expõe: ” É assegurada a aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições : II- sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzindo em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.”(grifei)

Justificativa da “discriminação”:

Pelas circunstâncias físico-hormonais, as mulheres passam por envelhecimentos mais precoce que os homens, tornando-se mais vulneráveis aos devidos trabalhos. Sendo assim, nada mais justo e cabível que discriminar para favorecer os desiguais, e pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal percebe-se:

“(…) o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há violação ao princípio da isonomia quando a discriminação tem como base a natureza das atribuições e funções exercidas em razão do sexo. (…). No mesmo sentido, o RE 316.882, 2ª T., Rel. Carlos Velloso, sessão do dia 20/09/05, o RE 428.613-AgR, 1ª T., Rel Sepúlveda Pertence, DJ 24/06/05 e, ainda, monocraticamente, o RE 445.855, Rel. Cezar Peluso, DJ 07/04/05 e o AI 458.900, Rel. Marco Aurélio, DJ 28/03/05.” (AI 403.106, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14/10/05)[16].

De acordo com a visão doutrinária do Hugo de Brito Machado:

” O princípio da igualdade, numa visão formalista e dirigida apenas ao aplicador da lei pode significar apenas o caráter hipotético da norma, a dizer que, realizada a hipótese normativa, a conseqüência deve ser igual, sem qualquer distinção decorrente de quem seja a pessoa envolvida”[17].(pág.: 62)

Mais a frente conclui:

“As dificuldades no pertinente ao princípio da Isonomia surgem quando se coloca a questão de saber se o legislador pode estabelecer hipóteses discriminatórias, e qual o critério de discrime que pode validamente utilizar. Na verdade a lei sempre discrimina. Seu papel fundamental consiste precisamente na disciplina das desigualdades naturais existentes entre as pessoas. A lei, assim, forcosamente discrimina. O importante, portanto, é saber como será válida essa discriminação. Quais os critérios admissíveis, e quais os critérios que implicam lesão ao princípio da Isonomia”[18].( Pág.: 62)

Aristóteles há muito anos atrás, já sabia que seria necessário e primordial para um Estado democrático de direito, “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nas proporções de suas desigualdades”, para que não houvesse aterramento do pobre, humilde e fraco; e exaltação da figura dos ricos, abastados, clero, burguesia e outros que se digam: “donos do poder”.

8. Como saber o que é igualdade e como ela funciona?

Nas explicações do estudioso Humberto Ávila poderíamos entender como funciona a igualdade:

“A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário como o fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do Direito em função de elementos ( critério de diferenciação e finalidade da distinção ) e da relação entre eles ( congruência do critério em razão do fim).

A concretização do princípio da igualdade depende do critério medida objeto de diferenciação. Isso porque o princípio da igualdade, ele próprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As pessoas ou situações são iguais ou desiguais em função de um critério diferenciador. Duas pessoas são formalmente iguais ou diferentes em razão da idade, do sexo ou da capacidade econômica. Essa diferenciação somente adquire relevo material na medida em que se lhe agregar uma finalidade, de tal sorte que as pessoas passam a ser iguais ou diferentes de acordo com um mesmo critério, dependendo da finalidade a que ele serve. Duas pessoas podem ser iguais ou diferentes segundo o critério da idade: devem ser tratadas de modo diferente para votar nalguma eleição, se uma se uma tiver atingido a maioridade não alcançada pela outra; devem ser tratadas igualmente para pagar impostos, porque a concretização dessa finalidade é indiferente á idade. Duas pessoas podem ser consideradas iguais ou diferentes segundo o critério do sexo: devem ser havidas como diferentes para obter licença-maternidade se somente um delas for do sexo feminino; devem ser tratadas igualmente para votar ou pagar impostos, porque a concretização dessa finalidade é indiferente do sexo. Do mesmo modo, duas pessoas podem ser compreendidas como iguais ou diferentes segundo o critério da capacidade econômica: devem ser vistas como diferentes para pagar impostos, se uma delas tiver maior capacidade contributiva; são tratadas igualmente para votar e para a obtenção de licença-maternidade, porque a capacidade econômica é neutra relativamente á concretização dessas finalidades.” ( pág. 150)

E mais a frente o mesmo autor completa:

“vale dizer que a aplicação da igualdade depende de um critério diferenciador e de um fim a ser alcançado. Dessa constatação surge uma conclusão, tão importante quanto menosprezada: fins diversos levam á utilização de critérios distintos, pela singela razão de que alguns critérios são adequados á realização de determinados fins; outros, não. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medida diferentes de controle. Há fins e fins no Direito. Como postulado, sua violação reconduz a uma violação de alguma norma jurídica. Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade implica a violação a algum principio fundamental.” (pág.151)

E com uma síntese, Humberto consegue ser brilhante ao deixar claro que: “Diferenciar sem razão é violar o princípio da igualdade.” (pág. 157).

Com os dizeres do grande mestre J. J. Gomes Canotilho, poderíamos entender e atentar para o não respeito ao princípio da igualdade quando “existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: I- fundamento sério; II- não tiver um sentido legítimo; III- estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável”[19].

E para que entendamos o pensamento de uma parcela dos magistrados sobre o que seja a igualdade, basta colocar uma explicação da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, no livro “O princípio constitucional da igualdade”, para quem:

“O princípio jurídico da igualdade é o que a sociedade quer que ele seja. Não é obra de Deuses, nem formas heterônomas, nem de forças exógenas que se impõem a uma sociedade com explicações místicas e mistificadas. O ser humano iguala-se a outro quanto à sua natureza e à sua essência e desiguala-se em sua contingência humana e em sua continência social. O Direito é o que a sociedade – ou muita vez, o eventual detentor da capacidade de ditar normas – diz que ele é.[20]”

9. Exemplos sociais.

É de extrema relevância abordar fatos sociais para ampliar a compreensão, mas não com o intuito de elencar todas as formas de discriminação material, já que as mesmas são inúmeras e propicias de apreciação pelo julgador, afinal, nem sempre, determinadas situações, mesmo destacadas como discriminatórias formalmente, não são basicamente uma discriminação material. Caberá ao julgador, de acordo com os princípios gerais do ordenamento jurídico, equilíbrio, bom senso e estabilidade emocional, julgar o caso e, saber se realmente é constituído de discriminação. Se a situação preencher todos os requisitos formais e materiais previstos, faz-se jus atribuir uma penalidade ao discriminador.

Exemplos do cotidiano:

I- Se for proibido fumar em determinados ambientes e, por um instante qualquer, é permitido a outrem determinada ação, este ato tornar-se-á totalmente discriminador e desarrazoável para com os outros que foram restringidos;

II- Não se pode constranger a entrada de um deficiente visual, acompanhado de um cachorro guia a restaurantes, ônibus, clubes, supermercados e demais estabelecimentos, os quais são proibidos a entrada de animais, pois a presença do cão proporcionará a segurança do deficiente, o equilíbrio, a auto-estima e autoconfiança- elementos contributivos para mantê-lo reavivado no meio social.

III- A fila de cheque especial é inconstitucional, descriminando clientes sem que haja fundamentação legal aceitável. Diferentemente é o caso da fila destinada ao atendimento de gestantes, idosos e deficientes, pois nesse caso, existem fundamentações lógicas e aceitáveis para o ordenamento jurídico;

IV- Um estabelecimento empresarial que repudia o cheque como forma de pagamento e, vem a aceitar posteriormente cheque de outrem, estará perfeitamente encaixado como ato discriminador de caráter negativo, já que não existe justificação contundente e aceitável para tal ato. Contudo, o estabelecimento empresarial poderá estabelecer, via de regra, não aceitar cheque de outras praças, pois nesse caso, permite-se ao empresário estabelecer regras comerciais próprias, para que o mesmo não se arrisque totalmente;

V- Quando em determinados ambientes públicos são barrados a entrada de pessoas simples, pela aparência, cor, altura, religião e, outras discriminações sócio-culturais, sem fundamentos plausíveis, este ato considerar-se-á extremo, negativo e discriminador;

VI- Considero que uma fundamentação incompleta proferida por um juiz, em decisão da guarda de filhos, argumentando: “filho tem que ficar com a mãe, porque tem que ficar” é bastante desigual e discriminador, porque a Constituição prega igualdade entre homens e mulheres, sendo da mesma forma entendido pelo Código Civil;

VII- “(…) Existe lei federal concessiva de isenção de IPI para taxistas e para deficientes físicos na aquisição de veículos novos e não ocorre aí ofensa à isonomia, tendo em vista a razoabilidade na concessão de tais benefícios” (Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo- pag.: 83);

VIII- “A exigência de altura mínima de 1,5m para inscrição em concurso de advogado da prefeitura, por exemplo, é claramente inconstitucional, pois o fator discriminatório adotado em nada se ajusta ao tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade entre os que têm altura maior ou menor.

O mesmo critério, contudo, é absolutamente afinado com a isonomia se adotado em concurso para ingresso na carreira de policial. Aqui, o porte físico é essencial ao bom desempenho das funções. Logo, não implica qualquer inconstitucionalidade”. – ( pag.: 132 – Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior).

10. Igualdade versus Isonomia.

Muitos doutrinadores tem entendido a isonomia como sendo o sinônimo da igualdade, ou seja, a mesma coisa, no entanto, para alguns operadores do direito são coisas que tem as suas diferenças, mesmo que essas sejam mínimas. Para Edison Miguel da Silva Jr, Procurador de Justiça em Goiás entende: “Princípio da isonomia é consenso, entre nós, que a igualdade é um valor que deve orientar a construção da sociedade humana que se quer aberta, plural, igualitária e democrática.[21]”

Muitos poderiam fazer a mesma crítica feita por Humberto Ávila ao estudar os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, expressando:” É um problema fenomênico porque, se há dois fenômenos distintos a considerar, porque chamá-los da mesma forma? Não há razão para isso. É banalizar a linguagem, deixando de tirar proveito dela[22]”.( pág.139)

Para outra parcela da doutrina esse entender é fixo, deixando bem acentuado que o princípio da isonomia e da igualdade podem ser usados como sinônimos, já que os são. Através dos estudos aprofundados do Professor João Hélio de Farias Moraes Coutinho[23] entende-se:

“Isonomia e igualdade jurídica são vocábulos semanticamente equivalentes. Etimologicamente, a palavra isonomia é composta do sufixo grego ísos, que significa igual, semelhante, e pelo elemento de composição, também grego, nómos (nomia) significando lei. Destarte, isonomia denota o estado das pessoas sujeitas às mesmas leis e, por extensão, sujeitas aos mesmos direitos e deveres[24].”

Em contrapartida, muitos têm defendido que a palavra isonomia seria usada apenas no direito público, ao passo que, a expressão igualdade seria usada para manifestar o mesmo significado da palavra isonomia, contudo, no direito privado. Nesse entender, a própria doutrina tem confundido essas palavras- isonomia e igualdade- e passam, hoje, a terem o mesmo sentido tanto no direito publico quanto no privado.

11. Conclusão.

O objetivo desse artigo foi estudar o Princípio da Igualdade, suas manifestações e suas diferenças em relação ao que seja e ao que não seja Igualdade numa sociedade. No tocante as diferenças entre os conceitos Isonomia e Igualdade, também buscamos solucionar as dúvidas entre os conceitos diversos que manifestam um único desejo: “Igualdade”. Por fim, tivemos, essencialmente, o basilar intuito de buscar uma sociedade mais justa e igual, e, nas palavras de Caetano Veloso podemos entender qual a maior preocupação na construção desse artigo: “enquanto os homens exercem seus podres poderes morrer e matar de fome, de raiva e de sede são tantas às vezes gestos naturais”. Amenizar, de certa forma, as diferenças, descriminações e desrespeitos com a vida e com o meio o qual participamos foi o maior interesse na elaboração deste trabalho.

ABSTRACT: This article has been mode to talk over the equality beginning law operators in a natural, politics, historical and constitutional perspective. In such case, it was necessary to do a text addressed to the law operators, and, as wele as, to any other one interested in understanding what really is equality beginning, preferably adopted by specialists of juridical science: equality law.

12. Referências Bibliográficas.

ALEXANDRINO & VICENTE, Marcelo e Paulo- Direito Tributário na Constituição Federal e No STF – 7ª edição- ED. Impetus.

ARAUJO & JÚNIOR, Luiz Alberto David e Vidal Serrano Nunes – Curso de Direito Constitucional – 10ª edição – Ed. Saraiva.

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios- da definição a aplicação dos princípios jurídicos – 7ª Edição- Malheiros.

BECCARIA. Cesare. Dos Delitos e das Penas- Texto Integral- Ed. Martin Claret.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 1

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