ARGUMENTOS A FAVOR DA GUARDA COMPARTILHADA-PSICANALISE-PSICOLOGIA-


ARGUMENTOS A FAVOR DA GUARDA COMPARTILHADA

PSICANALISE

“O tipo de guarda mais comum é aquele que segue a jurisprudência dominante, que é a guarda exclusiva da mãe e visitas quinzenais pelo pai em finais de semana alternados.

No entanto, este tipo de guarda priva a criança do contato com um dos pais, pois quinze dias para uma criança é muito tempo – o tempo cronológico da criança é muito diferente do de um adulto, uma semana para a criança pode corresponder a um mês para o adulto – tempo suficiente para gerar na criança o medo de abandono, e o desapego com progenitor que não detém a guarda, trazendo á criança, conseqüências psíquicas desastrosas, dado o papel determinante da presença do pai e da mãe na estruturação psíquica do menor.”

(Evandro Luís Silva – Psicanalista: A separação do casal e as conseqüências dos tipos de guarda na vida dos filhos)

“É nesta ótica que a guarda conjunta ganha seu espaço, pois ela diminuiria o tempo de ausência dos pais, e lhes permitiria um contato direto, tanto quanto necessário, garantindo à criança a presença constante de ambos os pais em suas vidas, e por conseqüência, uma boa estruturação psíquica.”(Idem)

PSICOLOGIA

A Mestre em Psicologia Clínica pela PUC-SP e Ex-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito da Família entende que a guarda compartilhada reside fundamentalmente na guarda legal conjunta, a qual pode combinar-se seja com a guarda física com um dos pais, seja com a alternância na guarda física:

“A guarda compartilhada permite (…) a alternância de períodos de convivência (…) A alternância na guarda física é pois possível desde que seja um arranjo conveniente para a criança em função de sua idade, local de estudo, saúde, e outros fatores que deverão ser cuidadosamente considerados.”

Em recente palestra que foi proferida no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, a brilhante Dra. Leila M. Torraca, após alguns anos de pesquisas sobre Guarda Compartilhada, ocasião em que entrevistou centenas de casais, incluindo operadores do direito de família de várias esferas(Juizes, Promotores, Advogados, etc.) e constatando a aceitação do modelo por mais de 80% dos entrevistados, apresentou quatro conclusões irrefutáveis sobre o tema:

A criança deve se sentir “em casa”, em ambas as casas.

Se a criança puder decidir, de per si, para onde vai, será um “mini-adulto”.

A guarda conjunta é uma âncora social para o menor;

A guarda conjunta não pressupôe necessariamente um bom relacionamento entre os pais.

(Iv Cong. Bras. De Dir. de Família –

IBDFAM – BH, 24 A 27/09/03

Ver Anais do Congresso)

DIREITO COMPARADO

O resultado deste modelo tradicional fica patente de forma irrefutável no acompanhamento estatístico dos órgãos responsáveis do Governo americano:

Mais de ¼ das crianças americanas- aproximadamente 17 milhões – não vivem com seus pais. Meninas sem um pai em suas vidas tem 2 ½ vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio. Meninos sem um pai em suas vidas tem 63% mais de chances de fugirem de casa e 37% mais chances de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem pai tem 2 vezes mais chance de abandonarem a escola, 2 vezes mais chances de acabarem na cadeia e aproximadamente 4 vezes mais chances de necessitarem cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento. “HSS Press release, Friday, March 26, 1999. Departamento de Serviços Humanos e Sociais do Governo dos Estados Unidos”.

MAGISTRATURA – 1° GRAU

Citemos também o Juiz Ronaldo Martins da Primeira Vara De Família do Rio de Janeiro:

“Assim, o pai ou a mãe com quem a criança reside terá o filho em sua companhia em fins de semana alternados, na metade das férias escolares, no dia dos pais (ou das mães), alternando-se Natal e ano novo. A isso se convencionou chamar de regime de visitação, o que transforma um dos pais em mero visitante do filho, ou o filho em simples visitante do pai. Esse estado de coisas não pode ser aceito nem pelos pais nem pelos filhos, tampouco pela doutrina e muito menos pela jurisprudência.

Os filhos têm o direito de conviver com ambos os pais, e o fato de viverem estes separados não pode retirar da criança esse direito, como fazem alguns, causando-lhe traumas, sofrimentos e angústia pela espera e pela incerteza da companhia daquele que é o responsável por sua existência em um certo fim de semana – que pode não acontecer, eventualmente, em razão de um compromisso profissional urgente e inesperado, de um médico, dentista ou advogado que necessitou atender a um cliente no horário da “visita”.

MAGISTRATURA – 2° GRAU

Vale acrescentar o parecer da Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, em sua explanação dentro do Seminário organizado pela OAB/RJ, em 25/04/2001: “os arranjos jurídicos, ainda hoje utilizados, na maioria das vezes, como seja a visitação quinzenal, tem efeito pernicioso sobre o relacionamento entre pais e filhos, o que acarreta angústias e sofrimentos nos encontros e nas separações”

“A Guarda Compartilhada, já utilizada há décadas no Direito alienígena, é o melhor modelo a ser praticado, porque privilegia a busca de preservação com o melhor nível de relacionamento entre os pais, e cria a possibilidade de propiciar o desenvolvimento ótimo, dos filhos de pais separados.” (Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, op.cit.)

MAGISTRATURA INTERNACIONAL – TRADUÇÃO JURAMENTADA.

Vejamos também o Parecer proferido pela Juíza Dorothy T. Beasley do Tribunal de Justiça do Estado da Geórgia (EUA):

“Apesar de uma disputa ser simbolizada pela palavra ‘versus’ que significa duas partes adversas em pólos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte cujos interesses e direitos faz da linha um triângulo. Aquela pessoa, a criança que não é uma parte oficial para a legislação, mas que o bem-estar está nos olhos da controvérsia, tem o direito de compartilhar os cuidados com seus pais quando ambos estão em condições de oferecê-lo. Inerente na política pública expressa, está o reconhecimento do direito da criança de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guiada e cuidada por ambos os pais, o direito de ter suas grandes decisões feitas pela sabedoria, julgamento e experiência de ambos os pais. A criança não perde esse direito quando os pais se divorciam.” (Juiza Dorothy T. Beasley,Georgia Court of Appeals,”In the Interest of A.R.B., a Child,” July 2, 1993)

DOUTRINA

Cabe registrar a visão de Maria Antonieta Pisano Motta, exposta em artigo publicado no Caderno de Estudos nº 3- Direito de Família Ciências Humanas do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito e Família- Editora Jurídica Brasileira, 2000) e resumido em Parecer encaminhado à Comissão de Seguridade Social e Família do Congresso Nacional por ocasião da tramitação do Projeto de Lei 6.350/2002, que institui a Guarda Compartilhada no Brasil.

Impulsionado por tal perspectiva, o instituto da guarda compartilhada se configura como uma tendência mundial, estando já inserido com destaque no arcabouço jurídico de diversos países (ver anexos), conforme explicado por Waldyr Grisard Filho:

“Em muitos ordenamentos, opta-se pela guarda compartilhada, que opera de modo automático, ocupando lugar preferencial, antes de se resolver de acordo com o esquema tradicional, inclusive nos divórcios difíceis. Assim é na maioria dos estados dos Estados Unidos, na França, na Holanda, na Alemanha, na Suécia. A tal ponto se privilegia este modelo, que se o ordena embora objete algum dos progenitores, quando existam evidências precisas de que a decisão é no melhor interesse do menor. Tal presunção cessa, entretanto, quando o tribunal encontra provados o abuso, os maltratos e a violência doméstica.” ( in GUARDA COMPARTILHADA Quem melhor para decidir a respeito? O autor é Advogado. Professor de Direito de Família da Faculdade de Direito de Curitiba. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná, do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família, do Instituto Brasileiro de Direito de Família. Mestre em Direito pela UFPR:)

LEI –

A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente – E.C.A., dispõe “sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”, indicando que é “dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária”

Comentário do DR. Waldir Grisard:

Embora não haja norma expressa nem tampouco usual na prática forense, a guarda compartilhada se mostra lícita e possível no nosso Direito, como o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento destes últimos com o pai ou a mãe que deixa de morar com a família. Opõe-se, com vantagens, à guarda uniparental, que frustra a adequada convivência do filho com o pai ou a mãe não-guardião, desatendendo as necessidades do menor, que não dispensa a presença, permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os genitores em sua formação para a vida. A função paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos filhos, não é descartável.(Grisard, 2000, pg. 140)

BASE JURÍDICA ELABORADA POR NOSSO ESCRITÓRIO PARA FUNDAMENTAR PETIÇÃO INCLUINDO PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA (TRECHO DE PETIÇÃO)

Quanto à aplicabilidade da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, o novo Código Civil nos trouxe novidades sobre a matéria, fazendo valer a isonomia constitucional entre o homem e a mulher atingida ainda com a promulgação da Carta Magna, em 1988 e que havia revogado todos os artigos do antigo código civil que privilegiavam quer a mulher, quer o homem em questões de tal monta. Vejamos.

Art. 1584 Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Muito embora o artigo fale expressamente em separação judicial ou divórcio, sabe-se que todos os preceitos, normas e princípios aplicados à instituição do casamento, o são igualmente aplicáveis, por ANALOGIA, às Uniões Estáveis.

Sobre a matéria, assim se posicionou expressamente a Justiça Federal durante a Jornada de Direito Civil (11 a 13/09/02) promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, com a entrada em vigor do novo código:

Enunciado 101 – Art. 1583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.

Enunciado 102 – Art. 1584: a expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1584, significa atender ao melhor interesse da criança.

Fazendo uma interpretação sistemática dos referidos artigos, assim como dos enunciados mencionados, data vênia, entendemos que:

Em todos os casos, inclusive no previsto no caput do art.1.584, a guarda será atribuída de modo a atender ao melhor interesse da criança

atendimento ao princípio do melhor interesse da criança pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada

em decorrência lógica, em todos os casos, inclusive no previsto no caput do art. 1.584, a guarda pode compreender tanto a unilateral quanto a compartilhada

Vale citar alguns doutrinadores que, mesmo antes do novo Código Civil, já sustentavam a aplicabilidade da guarda compartilhada , lastreando-se na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990.

Sobre o tema, o excelente Estatuto da Criança e do Adolescente ANOTADO por Cury, Garrido e Marçura, em referência ao Art. 33, sobre o vocábulo “guarda”, assim se posiciona:

“5. Não há vedação legal para que a guarda e responsabilidade seja deferida ao casal ao invés de a um dos cônjuges, não obstante a utilização do vocábulo detentor, no singular(RT 669/149).”

Ob. Citada, 3ª Edição –

Ed. Revista dos Tribunais, pág. 47

Lia Justiniano dos Santos esposa o mesmo entendimento:

“Dessa forma, não há restrição legal à atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal do casal genitor, denominada guarda conjunta ou guarda compartilhada, nomenclatura essa última mais adequada e acolhida. Tendo em vista a natureza jurídica da guarda, sua atribuição na forma compartilhada pode ser estabelecida através de acordo negociado entre os genitores e levado à homologação judicial, ou ainda por determinação judicial.” (Materia especial, publicada na Revista Brasileira de Direito de Família, Ano I, Nº 1 – Editora Síntese)

2.1. Da Guarda Compartilhada

É cediço que com a separação do casal, a guarda, em geral, é concedida a um dos genitores. Ao outro, salvo casos excepcionais, resta o direito de visitar o filho, respeitando-se “in totum” as prerrogativas e deveres impostos pelo instituto do pátrio poder, que, na nova legislação civil evoluiu para o vocábulo Poder Familiar.

Todavia, os estudiosos não apenas do Direito de Família em si, mas principalmente, de ciências como a psicologia, psicanálise e ciências correlatas, vêm observando há anos que tal sistema, conhecido como Guarda Unilateral, gera danos profundos à integridade física, moral e até mental dos menores envolvidos, sendo estes os destinatários finais da tutela jurisdicional inerente à espécie.

Tais conseqüências funestas foram assim resumidas por um dos maiores especialistas brasileiros no assunto, o psicanalista Evandro Luís Silva, assistente técnico e mediador em processos da Vara de Família; pesquisador no Mestrado de Psicologia da Universidade Federal de Santa Catarina, palestrante em vários eventos, entre eles o 3º Congresso Brasileiro de Direito de Família (Ouro Preto – MG):

” O tipo de guarda mais comum é aquele que segue a jurisprudência dominante, que é a guarda exclusiva da mãe e visitas quinzenais pelo pai em finais de semana alternados. No entanto, este tipo de guarda priva a criança do contato com um dos pais, pois quinze dias para uma criança é muito tempo – o tempo cronológico da criança é muito diferente do de um adulto, uma semana para a criança pode corresponder a um mês para o adulto – tempo suficiente para gerar na criança o medo de abandono, e o desapego com progenitor que não detém a guarda, trazendo á criança, conseqüências psíquicas desastrosas, dado o papel determinante da presença do pai e da mãe na estruturação psíquica do menor.” (Evandro Luís Silva : “A separação do casal e as conseqüências dos tipos de guarda na vida dos filhos”)

A falência deste modelo tradicional fica patente de forma irrefutável nas estatísticas oficiais, inclusive de outros países mais evoluidos na matéria:

“Mais de ¼ das crianças americanas- aproximadamente 17 milhões – não vivem com seus pais. Meninas sem um pai em suas vidas tem 2 ½ vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio. Meninos sem um pai em suas vidas tem 63% mais de chances de fugirem de casa e 37% mais chances de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem pai tem 2 vezes mais chance de abandonarem a escola, 2 vezes mais chances de acabarem na cadeia e aproximadamente 4 vezes mais chances de necessitarem cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento.”

HSS Press release, Friday, March 26, 1999.

Departamento de Serviços Humanos e

Sociais do Governo dos Estados Unidos.

A fim de estancar esta tragédia social que se avoluma, surgiu já há algumas décadas um novo modelo: a guarda compartilhada.

“É nesta ótica que a guarda conjunta ganha seu espaço, pois ela diminuiria o tempo de ausência dos pais, e lhes permitiria um contato direto, tanto quanto necessário, garantindo à criança a presença constante de ambos os pais em suas vidas, e por conseqüência, uma boa estruturação psíquica.”(Evandro Luís Silva – A separação do casal e as conseqüências dos tipos de guarda na vida dos filhos)

É justamente focalizando a atenção no direito da criança que captamos a sabedoria expressa no Parecer proferido pela Juíza Dorothy T. Beasley do Tribunal de Justiça do Estado da Geórgia (EUA) :

“Apesar de uma disputa ser simbolizada pela palavra ‘versus’ que significa duas partes adversas em pólos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte cujos interesses e direitos faz da linha um triângulo. Aquela pessoa, a criança que não é uma parte oficial para a legislação, mas que o bem-estar está nos olhos da controvérsia, tem o direito de compartilhar os cuidados com seus pais quando ambos estão em condições de oferecê-lo. Inerente na política pública expressa, está o reconhecimento do direito da criança de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guiada e cuidada por ambos os pais, o direito de ter suas grandes decisões feitas pela sabedoria, julgamento e experiência de ambos os pais. A criança não perde esse direito quando os pais se divorciam.” (Judge Dorothy T. Beasley,Georgia Court of Appeals,”In the Interest of A.R.B., a Child,” July 2, 1993)

Impulsionado por tal perspectiva, o instituto da guarda compartilhada se configura como uma tendência mundial, estando já inserido com destaque no arcabouço jurídico de diversos países (ver anexos), conforme explicado por Waldyr Grisard Filho:

“Em muitos ordenamentos, opta-se pela guarda compartilhada, que opera de modo automático, ocupando lugar preferencial, antes de se resolver de acordo com o esquema tradicional, inclusive nos divórcios difíceis. Assim é na maioria dos estados dos Estados Unidos, na França, na Holanda, na Alemanha, na Suécia. A tal ponto se privilegia este modelo, que se o ordena embora objete algum dos progenitores, quando existam evidências precisas de que a decisão é no melhor interesse do menor. Tal presunção cessa, entretanto, quando o tribunal encontra provados o abuso, os maltratos e a violência doméstica.” ( in GUARDA COMPARTILHADA Quem melhor para decidir a respeito? O autor é Advogado. Professor de Direito de Família da Faculdade de Direito de Curitiba. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná, do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família, do Instituto Brasileiro de Direito de Família. Mestre em Direito pela UFPR:)

Nos países onde tal instituto já vem sendo aplicado há muitos anos, todas as pesquisas científicas comprovaram que os filhos que usufruem da guarda compartilhada evidenciam um perfil pessoal e psíquico bem mais saudável que os filhos mantidos sob a guarda unilateral de um dos genitores. Destacam-se os seguintes aspectos: as crianças sob guarda compartilhada têm ego e superego mais forte e maior auto estima que as crianças de guarda monoparental, não se sentem abandonadas, são mais ativas, apresentam menos excitabilidade e menos impaciência, criam vínculos positivos na casa de ambos os pais, desenvolvendo melhor relacionamento tanto com o pai como com a mãe. ampliam suas amizades em face dos vizinhos de ambos os pais e são tão felizes quanto os de famílias intactas. Além disso, técnicas de manipulação e alienação parental são raramente utilizadas e sendo, o poder de percepção das crianças maiores de 9 anos a tornam ineficazes. (ver anexo)

No Brasil, um número cada vez maior de estudiosos e operadores do Direito vem abraçando a defesa do novo modelo, convencidos de que ele atende ao “melhor interesse da criança” (ver anexos).

Um exemplo é a competente Des. Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, que após debruçar-se sobre o tema, conclui que:

“A Guarda Compartilhada, já utilizada há décadas no Direito alienígena, é o melhor modelo a ser praticado, porque privilegia a busca de preservação com o melhor nível de relacionamento entre os pais, e cria a possibilidade de propiciar o desenvolvimento ótimo, dos filhos de pais separados.” (explanação dentro do Seminário organizado pela OAB/RJ, em 25/04/2001)

Nessa mesma linha, situa-se o pensamento da renomada Psicanalista paulista e diretora do IBDFAM Gisele Groeninga, colacionados no estudo de Lia Justiniano dos Santos:

Como explicita com propriedade GISELLE GROENINGA DE ALMEIDA(…) : é na diferenciação das funções de pai e mãe que são igualmente complementares que vamos encontrar, até como exigência inarredável, a razão de ser, primordial, de nossa opção pela guarda compartilhada para o exercício da guarda cindida em razão da separação dos genitores.”Materia especial, publicada na Revista Brasileira de Direito de Família, Ano I, Nº 1 – Editora Síntese

Ao que se soma o pensamento de Grisard, talvez um dos melhores doutrinadores sobre o tema:

“Embora não haja norma expressa nem tampouco usual na prática forense, a guarda compartilhada se mostra lícita e possível no nosso Direito, como o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento destes últimos com o pai ou a mãe que deixa de morar com a família. Opõe-se, com vantagens, à guarda uniparental, que frustra a adequada convivência do filho com o pai ou a mãe não-guardião, desatendendo as necessidades do menor, que não dispensa a presença, permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os genitores em sua formação para a vida. A função paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos filhos, não é descartável.”

Waldyr Grisard, Da Guarda Compartilhada,

2000, pg. 140, grifos nossos

Aut. Cit.

Em recente palestra que foi proferida no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, a brilhante Dra. Leila M. Torraca, após alguns anos de pesquisas sobre Guarda Compartilhada, ocasião em que entrevistou centenas de casais, incluindo operadores do direito de família de várias esferas(Juizes, Promotores, Advogados, etc.) e constatando a aceitação do modelo por mais de 80% dos entrevistados, apresentou quatro conclusões irrefutáveis sobre o tema:

A criança deve se sentir “em casa”, em ambas as casas.

Se a criança puder decidir, de per si, para onde vai, será um “mini-adulto”.

A guarda conjunta é uma âncora social para o menor;

A guarda conjunta não pressupôe necessariamente um bom relacionamento entre os pais.

(Iv Cong. Bras. De Dir. de Família –

IBDFAM – BH, 24 A 27/09/03

Ver Anais do Congresso)

Concluindo, acreditamos não ser o petitório judicial a via adequada para a defesa doutrinária do novel instituto, tomando a liberdade de acrescer, na forma de anexos, inúmeros estudos e vasto material de pesquisa que robustecem os elementos resumidamente aqui apresentados.

Quanto à aplicabilidade da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, o novo Código Civil nos trouxe novidades sobre a matéria, fazendo valer a isonomia constitucional entre o homem e a mulher atingida ainda com a promulgação da Carta Magna, em 1988 e que havia revogado todos os artigos do antigo código civil que privilegiavam quer a mulher, quer o homem em questões de tal monta. Vejamos.

Art. 1584 Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Muito embora o artigo fale expressamente em separação judicial ou divórcio, V. Exa. é sabedor de que todos os preceitos, normas e princípios aplicados à instituição do casamento, o são igualmente aplicáveis, por ANALOGIA, às Uniões Estáveis.

Sobre a matéria, assim se posicionou expressamente a Justiça Federal durante a Jornada de Direito Civil (11 a 13/09/02) promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, com a entrada em vigor do novo código:

Enunciado 101 – Art. 1583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.

Enunciado 102 – Art. 1584: a expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1584, significa atender ao melhor interesse da criança.

Fazendo uma interpretação sistemática dos referidos artigos, assim como dos enunciados mencionados, data vênia, entendemos que:

Em todos os casos, inclusive no previsto no caput do art.1.584, a guarda será atribuída de modo a atender ao melhor interesse da criança

atendimento ao princípio do melhor interesse da criança pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada

em decorrência lógica, em todos os casos, inclusive no previsto no caput do art. 1.584, a guarda pode compreender tanto a unilateral quanto a compartilhada

Vale citar alguns doutrinadores que, mesmo antes do novo Código Civil, já sustentavam a aplicabilidade da guarda compartilhada , lastreando-se na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990.

Sobre o tema, o excelente Estatuto da Criança e do Adolescente ANOTADO por Cury, Garrido e Marçura, em referência ao Art. 33, sobre o vocábulo “guarda”, assim se posiciona:

“5. Não há vedação legal para que a guarda e responsabilidade seja deferida ao casal ao invés de a um dos cônjuges, não obstante a utilização do vocábulo detentor, no singular(RT 669/149).”

Ob. Citada, 3ª Edição –

Ed. Revista dos Tribunais, pág. 47

Lia Justiniano dos Santos esposa o mesmo entendimento:

“Dessa forma, não há restrição legal à atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal do casal genitor, denominada guarda conjunta ou guarda compartilhada, nomenclatura essa última mais adequada e acolhida. Tendo em vista a natureza jurídica da guarda, sua atribuição na forma compartilhada pode ser estabelecida através de acordo negociado entre os genitores e levado à homologação judicial, ou ainda por determinação judicial.” (Materia especial, publicada na Revista Brasileira de Direito de Família, Ano I, Nº 1 – Editora Síntese)

(grifos nossos)

Assim, a Guarda Compartilhada é uma realidade não apenas social, mas legal em nosso ordenamento, filiando-se o direito brasileiro tardia, mas felizmente, à corrente internacional de estudiosos, pensadores e educadores infantis, pois ao contrário do que a visão leiga revela, tal forma de guarda não foi erigida para satisfazer ou atender tão somente os anseios paternos ou maternos, mas fundamentalmente os interesses dos filhos, que já sofrem naturalmente com a separação de seus genitores.

Pois bem, ainda na parte fática desta peça, revelamos a V. Exa. que a menor em tela encontra-se convivendo com ambos os pais, senão em igualdade aritmética de dias e horários, mas em arranjo muito próximo, atendendo seus pais, assim, o princípio do MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Pugna o autor pela continuidade do arranjo em vigor, como adiante detalhado, o qual tem se mostrado altamente satisfatório para as partes envolvidas, principalmente para a menor.

Há que se frisar, oportuno tempore, que a requerida, embora esteja aceitando tacitamente o modelo que a doutrina entende por Guarda Compartilhada, por ocasião de desentendimentos do casal, ventila, com alguma frequência e com certa incisividade, uma hipotética mudança dela para o estado do Amapá, anunciando que levaria consigo a filha do casal, fato este que será provado no curso da lide, até mesmo pelo depoimento pessoal da requerida, o que desde já se requer.

Tal mudança de estado, normalmente proferida no calor do debate conjugal, se concretizada, tolheria, obviamente, de forma categórica, não só a guarda compartilhada como até mesmo um hipotético direito de visita paterno, ferindo não apenas os sentimentos autorais, mas principalmente, os da menor, que tem convivência quase diária e constante tanto com seu pai quanto com sua irmã, filha do primeiro casamento do autor e que com este permanece desde sua separação.

Isto posto, preocupa-se o autor em manter o status quo da criança, que, como se depura das fotografias e da farta prova que será produzida no curso da lide, encontra-se plenamente adaptada e feliz em seus dois lares, experimentando excelente nível e qualidade de vida, buscando o autor assim, pura e tão somente o véu da tutela jurisdicional do estado, acenando desde já com a conversão da presente em vias de consenso por entender ser o melhor para sua filha.

É sabido que o modelo de Guarda Compartilhada pressupôe a convivência dos genitores, no mínimo, no mesmo estado, como professora não apenas a doutrina (ver anexos), mas reiterada jurisprudência:

GUARDA COMPARTILHADA – GENITOR RESIDENTE DE OUTRO PAÍS – INTERESSES DO MENOR – 1. Inviabilizada a guarda compartilhada na hipótese de o genitor residir em outro país, eis que não ocorreria a efetiva e contínua participação de ambos os pais no integral acompanhamento do filho (TJDF – AC 2000.01.1.094839-5 (163208) – 1ª T. – Rel. Des. Valter Xavier – DJU 13.11.200211.13.2002)

Em face das circunstancias acima mencionadas, e a fim de evitar a inviabilização da guarda compartilhada, pleiteia o autor a explicitação, na sentença, de que, se a genitora decidir alterar a sua própria residência, retirando-se de Vila Velha, não poderá levar consigo a criança, que nasceu e vive até hoje neste município, permanecendo então a filha com o outro genitor, salvo se houver concordância explícita deste, ou se a mudança for para o município adjacente a Vila Velha.

À prime facie, tal dispositivo poderia parecer cerceador da liberdade de ir e vir, mas tal não ocorre pelo simples fato que o genitora não será impedida de mudar-se, mas tão somente de levar consigo a criança, privando-a assim do convívio com o pai. Se mesmo isso for considerado uma restrição, deve ser lembrado que, conforme a CF88 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, nenhum direito sobrepujará os direitos do menor, entre os quais inclui-se o direito de conviver com ambos os pais, dando-se assim prioridade ABSOLUTA aos direitos do menor. E é evidente que tal cláusula desestimulará sobremaneira uma hipotética mudança despropositada e imotivada, acarretando, na prática, a permanência dos genitores e a convivencia destes com a filha, cumprindo-se assim o munus constitucional ínsito no Art. 227 da Carta Magna.

Desta forma, pugna o autor, na forma do pedido, in fine, pela decretação da Guarda da menor em tela, em sua forma Compartilhada.

Neste compasso, sugere o autor, por achar salutar e caso assim se posicione V. Exa, a realização de ESTUDO SOCIAL do caso e da família ora descortinadas, frisando que o autor já conta com vasta e profunda experiência na condução da educação de crianças, pois, além de ter tido dois filhos no primeiro casamento, quando de sua ruptura, ficou com a guarda de sua filha, então com 4 anos (atualmente com quase 16 anos), levando a cabo sua criação e educação ao longo de todo este período.

Finalmente, pugna o autor por algo que, efetivamente, pode realizar.

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