O direito do pai de concorrer em igualdade com a mãe pela guarda dos filhos.


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O direito do pai de concorrer em igualdade com a mãe pela guarda dos filhos.

Ponderação da supremacia materna presumida em respeito ao princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente

A Constituição legitima a guarda monoparental àquele genitor que, efetivamente, mais proteja os interesses das crianças e dos adolescentes, sem preferência determinada pelo gênero.

RESUMO: O estudo trata do direito do pai de concorrer em igualdade com a mãe pela guarda dos filhos, numa perspectiva social e jurídica. Embora tenha havido evolução na sociedade com significativas mudanças nos papéis desempenhados dentro da família, a mulher ainda é, presumidamente, considerada mais apta à criação dos filhos, o que impõe ao homem, que deseja ser o guardião, primeiro, provar a incapacidade da mãe para só depois demonstrar suas reais condições. Isso porque a cultura ocidental, mesmo nos dias atuais, preserva o mito materno, entendido como determinismo biológico presente em todas as mulheres. Todavia, os novos valores trazidos pela Constituição Federal de 1988 legitimam a guarda monoparental àquele genitor que, efetivamente, mais proteja os interesses das crianças e dos adolescentes, sem preferência determinada pelo gênero. Pai e mãe são iguais em direitos e deveres, cabendo ao Poder Judiciário, quando necessário impor a guarda unilateral, partir desta premissa para identificar qual dos genitores assegurará, de fato, ao menor – pessoa em desenvolvimento que requer prioridade absoluta – o seu melhor interesse.

1.INTRODUÇÃO

Após o fim do relacionamento conjugal dos pais, a maioria significativa dos filhos tem ficado sob a guarda monoparental materna. Descartadas as hipóteses de desinteresse ou abandono paterno, percebe-se que há presunção social e cultural, a qual, por certo, reflete nas decisões judiciais, de supremacia do direito da mãe de ficar com as crianças em relação ao direito do pai.

Do genitor exige-se, primeiro, a demonstração da completa incapacidade da genitora para, só depois, postular seu direito de permanecer na guarda dos filhos. As reais condições paternas de criar os menores só são levadas em consideração caso as maternas sejam desfavoráveis, refletindo a hierarquia inconstitucional que cerca o tema.

Há um mito de que as crianças estarão sempre melhores em companhia da mulher, porque “mãe é mãe”.

A presunção da supremacia materna é motivada por razões históricas, culturais e sociais. Em contra partida, essa tendência é contrária aos princípios constitucionais da igualdade entre pai e mãe e da proteção integral da criança e do adolescente.

É necessária e importante, portanto, uma investigação dessa suposição, no sentido de sair da aparência, dos estudos meramente descritivos e penetrar na essência, abordando a família, a filiação, a maternidade e a paternidade constitucionalizadas, através de análise teórica, filosófica e histórica, em busca da proteção do melhor interesse das crianças e dos adolescentes.

Partindo destas premissas, no primeiro capítulo enfatiza-se a constitucionalização do direito da família, da criança e do adolescente. A Constituição Federal de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e subordinou as relações jurídicas a este novo valor supremo. A filiação passou, então, a ser regida pela prioridade absoluta à pessoa do filho, com igualdade entre o pai e a mãe.

A realidade jurídica, com base nos novos valores constitucionais, trouxe o instituto da guarda compartilhada e determinou que a guarda monoparental fosse atribuída a quem tivesse melhores condições de criar a criança e o adolescente. Já a realidade prática demonstra a prevalência da guarda monoparental materna, impondo a investigação dos parâmetros sociais e culturais que, de algum modo, repercutem na atualidade.

O estudo da sociedade, da cultura e das relações sociais aborda, no segundo capítulo, a constituição histórica da maternidade, para situar a guarda dos filhos.

Em um primeiro momento, destacam–se os ideais da sociedade em relação às mulheres, que devem ser dotadas, sob pena de sofrer uma rotulagem de anomalia, do instinto materno, o qual gera o dever natural de ter e permanecer com o filho sem restrições e de cuidar da criança que concebeu sob quaisquer condições.

A cultura ocidental transmite, ainda nos tempos atuais, o mito materno identificado no subcapítulo, qual seja, de que a maternidade é a realização indispensável da feminilidade, de que só se é mulher verdadeira quando se tem filhos e, por eles, se abre mão de todos os demais anseios da vida.

Dá-se um enfoque à família e sua forma de organização em cada época para identificar os fatores que influenciaram a estrutura familiar e relacioná-los às transformações sociais e ao mito materno.

As mudanças da maternidade, ao longo da história, são identificadas no último subtítulo.

No terceiro capítulo, o trabalho trata da parentalidade responsável, surgida após o advento da Constituição Federal. As motivações para as transformações no papel do pai na vida dos filhos são analisadas dentro do contexto histórico, cultural e social.

Partindo da igualdade constitucional entre homens e mulheres e da necessidade de ambos os genitores na educação e desenvolvimento dos filhos, constata-se a inconstitucionalidade da prevalência presumida da mãe ao deferimento da guarda.

O último capítulo está voltado para o princípio constitucional do melhor interesse do filho, identificado como orientador da guarda monoparental.

A doutrina da proteção integral revela a necessidade de consideração especial das crianças e dos adolescentes, devendo sua condição de sujeitos em desenvolvimento sobrepor-se as medidas de ajustes dos pais. Em absoluta prioridade, devem ser salvaguardados os seus direitos fundamentais.

Enfim, no final deste estudo, procura-se ressaltar o direito do pai de concorrer em igualdade com a mãe, através do devido processo legal, pela guarda dos filhos, com a preocupação específica de propor uma solução possível que possa dar conta dos interesses da criança e do adolescente, afastando-se de ideais meramente culturais, sem embasamentos científicos e superados pela evolução social.

Cumpre, por fim, ressaltar que o presente estudo não tem o objetivo de defender a inexistência do amor materno, negar a capacidade de muitas mulheres de muito bem criar seus filhos ou afirmar que todos os homens estão preparados para exercer com primazia a guarda dos menores. Tampouco se abordará a modalidade da guarda compartilhada ou se realizará uma comparação entre esta e a guarda monoparental.

2. A GUARDA DOS FILHOS NA REALIDADE BRASILEIRA

2.1.CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Código Civil Brasileiro de 1916 trazia o desenho da família patriarcal, monogâmica, parental e patrimonial, isto é, a tradicional família romana, que veio a ser recepcionada pelo cristianismo medieval, que a reduziu à família nuclear, consagrando como família-modelo o pai, a mãe e o filho.

Os novos valores trazidos pela Constituição de 1988, que representaram as modificações da forma de viver familiar diante da dinâmica e renovação das tendências sociais, derrotaram essa família, que se manteve por séculos patriarcal.

Abandonou-se a ideia principal de hierarquia e a afetividade passou a ser função basilar, responsável pela visibilidade e continuidade das relações familiares. Pietro Perlingieri assim se manifesta ao abordar a formação dos laços familiares contemporâneos: “o sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar.” [01]

A função econômica deu espaço à afetividade e à dignidade dos membros da família, que substituíram a feição patrimonialista e patriarcal da família para fins de identificação do indivíduo.

Os pontos de referência da nova família se deslocam do patrimônio para o indivíduo, buscando novas relações fundadas no humanismo, como aponta Gustavo Tepedino:

Na ordem pré-constitucional, o direito civil ocupava-se essencialmente com as relações patrimoniais – do proprietário, do contratante, do marido, do testador. No sistema atual, ao revés, o constituinte, ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e subordinar as relações jurídicas patrimoniais a valores existenciais, consegue assim despatrimonializá-las: os institutos do direitos civil têm proteção condicionada ao atendimento de sua função social, cujo conteúdo é definido fora da órbita patrimonial. No que tange à filiação, o extenso conjunto de preceitos reguladores do regime patrimonial da família passa a ser informado pela prioridade absoluta à pessoa do filho. [02]

Esses novos traços são conseqüências de um fenômeno jurídico-social denominado por Paulo Luiz Netto Lôborepersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais:

A tendência contemporânea de ver a família na perspectiva das pessoas que a integram, e não de seus patrimônios, para regulação de seus direitos, constitui o fenômeno que apropriadamente se denomina repersonalização. É na pessoa, enquanto tal, que reside a dignidade humana. [03]

O progressivo desaparecimento do antigo sistema patriarcal que foi substituído por outro mais democrático (o número de filhos foi sendo reduzido diante da urbanização, a modificação da condição da mulher que ingressou no mercado de trabalho e conquistou independência econômica, o desaparecimento das divisões de funções conjugais e parentais) permitiu que pais e filhos vivessem num regime de companheirismo, solidariedade e colaboração. Nos dizeres de Rolf Madaleno:

A família sociológica se assenta no afeto cultivado dia a dia, alimentado no cuidado recíproco, no companheirismo, na cooperação, na amizade, na cumplicidade. O afeto está presente nas relações familiares, tanto na convivência entre o homem e a mulher, como nas relações entre pais e filhos, (…). [04]

A autoridade paterna deixou de ser um poder que os pais recebem pronto. Eles a conquistam pela sua dedicação, pela ajuda e pelo amor aos filhos. Trata-se de uma autoridade com o objetivo de ajudar os filhos a se tornarem pessoas adultas e responsáveis, dotadas de valores éticos e morais. [05]

A família passou a ser comunhão de vida e de amor. Silvana Maria Carbonera reflete: “Ganhou dimensões significativas um elemento que anteriormente estava à sombra: o sentimento. E, com ele, a noção de afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente.” [06]

O surgimento do afeto, gradativamente, tornou o espaço do poder que era a família em um “terreno da liberdade: o direito de ser ou de estar e como se quer ser ou estar.” [07] O desfecho do conceito de família-poder para a família-cidadã dependeu do novo valor jurídico do afeto. Segundo João Baptista Villela:

Esse ponto de identificação só pode ser encontrado pelo reconhecimento da existência de um vínculo afetivo. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do Direito Obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no Direito de Família, cujo elemento estruturante é o sentimento do amor, o elo afetivo que funde as pessoas e confunde os patrimônios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos. As transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade. [08]

A família atual parte de dois princípios básicos – a liberdade e a igualdade-, valoriza outro aspecto anteriormente secundário – o vinculo afetivo- e dispensa menor importância aos vínculos tradicionais na formação da família – patrimônio e sangue.

Enfim, a família converteu-se no ambiente propício para a realização do ser humano. Ou seja, somente se justifica a proteção da família para que se efetive a tutela da própria pessoa humana. É, por conseguinte, a família servindo como instrumento para a realização da pessoa humana e não mais vislumbrada como simples instituição jurídica e social, voltada para fins patrimoniais e reprodutivos.

Como assinala Pietro Perlingieri a família, como formação social, é garantida pela Constituição Federal não como portadora de um interesse superior e superindividual, mas, sim, em função da realização das exigências humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa. [09]

2.1.1. As premissas constitucionais ao instituto da guarda

O tema da guarda dos filhos envolve um dos maiores e preciosos valores do Direito da Família: o ser humano em sua formação, atingindo a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade absoluta no plano constitucional.

O conceito do instituto surge de um valor maior protegido, que é o bem-estar e a preservação do menor enquanto ser humano em potencial e que deve ser educado e sustentado para atingir a maioridade com completa saúde física e mental, capacitação educacional e entendimento social, de forma a atender o princípio fundamental de ser sujeito de uma vida digna, fundamento do próprio Estado de Direito insculpido na Constituição Federal de 1988 (art. 1º, III, CF).

Exercer a guarda de um filho equivale a dar-lhe educação, carinho, afeto, respeito, atenção, sustento, alimentação, moradia, roupas, lazer, recursos médicos e terapêuticos; significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; significa instruir, dirigir, moralizar, aconselhar; significa propiciar-lhe uma vida digna.

A Constituição Federal, no Título VIII, da Ordem Social, em seu Capítulo VII, prevê as normas reguladoras da família, da criança e do adolescente. Numa visão sistemática da Carta Constitucional, é a ordem social um dos fundamentos da República Federativa, já que assim se encontra disposto no artigo 3º, inciso I.

Especificamente, a guarda encontra-se, mesmo que de forma implícita, prevista na Constituição Federal em seus artigos 227 e 229, os quais estabelecem as responsabilidades dos pais para com os filhos e asseguram o direito a toda criança a ter um guardião para protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores.

A disposição máxima legal é que a família, a sociedade e o Estado têm como obrigação maior promover “com absoluta prioridade” o bem-estar da criança e do adolescente, assegurando-lhes os direitos fundamentais que ali estão reproduzidos.

Tais direitos são cláusulas invioláveis e sequer podem ser alterados por meio de emenda constitucional (art. 60, CF).

Assim, considerando que as normas referentes à família, à criança e ao adolescente, desde 1988, integram o Direito Constitucional – deixando de lado o antigo caráter exclusivo privado -, o estudo acerca da guarda de filhos deve ter como premissas essenciais dois princípios constitucionais: a igualdade dos cônjuges e a integral proteção do menor.

Inclusive, o instituto da guarda dos filhos foi relacionado à ordem constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, desde o início da vigência da Constituição Federal:

HABEAS CORPUS- A CRIANÇA E O ADOLESCENTE- PERTINÊNCIA.

À família, à sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar, como prioridade, à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 227. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhe são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto à permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, afim e, por conseguinte, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistem motivos morais que afastem razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor, que a letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário. Concede-se a ordem para emprestar a manifestação de vontade dos menores – de permanecerem na residência dos avós maternos e na companhia destes e da própria mãe – eficácia maior, sobrepujando a definição da guarda que sempre tem color relativo e, por isso mesmo, possível de ser modificada tão logo as circunstâncias reinantes reclamem. [10]

A partir desses princípios basilares – igualdade entre o pai e a mãe e prioridade absoluta nos direitos das crianças e dos adolescentes – passa-se ao exame da legislação infraconstitucional que rege a matéria da guarda do menor.

2.2. A DISCIPLINA DA GUARDA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

A legislação brasileira previa, como regra, que incumbia ao casal separando estabelecer a guarda da prole. Dispunha a redação original do artigo 1.583 do Código Civil que se observaria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos.

Todavia, a Lei nº 11.698/08 trouxe nova redação aos artigos 1583 e 1584 do Código Civil, dispondo que a guarda será unilateral ou compartilhada. A guarda unilateral será atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e será compartilhada a responsabilização e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Em caso de ser chamado o Poder Judiciário a estabelecer a guarda da prole, ante a ausência de consenso entre os genitores, a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la (artigo 1.583, § 2º, CC).

Muito se discute a respeito da expressão “revelar melhores condições de exercê-la”, referência, aliás, que já existia na redação original do Código Civil, diante da imposição de um juízo de valor bastante subjetivo.

A própria lei indica os fatores de avaliação, ao estabelecer que ficará com a guarda o genitor que tenha mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação (artigo 1.583, § 2º, incisos I, II, e III, CC).

Entretanto, a melhor capacidade de exercer a guarda tem sido relacionada, já previamente, antes do devido processo legal, à mãe diante da ideologia de que a mulher é sempre superior em se tratando de educação dos filhos.

Ao invés de se perquirir, no caso concreto e cautelosamente, em respeito ao interesse do filho que deve ser o orientador da questão, o equilíbrio psicológico do genitor, a disponibilidade de tempo, a interação com os filhos, as condições de moradia e habitação, bem como a capacidade de estabelecer limites para as crianças e adolescentes, a guarda tem sido atribuída à mãe, por ser, presumidamente, mais apta à função.

Entretanto, as mudanças impostas pela vida moderna, aliada a efetiva inserção da mulher no mercado de trabalho, bem como a existência de uma geração de pais conscientes e participativos nos cuidados dos filhos, ainda que recém nascidos, fazem com que qualquer um dos genitores tenha iguais condições de assumir a guarda da prole comum. Logo, pais e mães são iguais em direitos e obrigações, cabendo ao Poder Judiciário partir deste referencial para identificar, em caso de litígio, qual dos genitores será o melhor cuidador.

2.3. PREVALÊNCIA DA GUARDA MONOPARENTAL MATERNA

A primeira premissa a se ter em mente, neste estudo, é que a separação dos pais reconfigura tão-somente o estado referente à conjugalidade e não à parentalidade, como dispõe claramente o artigo 1.632 do Código Civil: “a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

Não obstante permaneçam os cuidados e as responsabilidades de ambos os pais para com os filhos, cumpre ao magistrado, em situações lamentáveis (e corriqueiras) de discórdia entre os genitores, definir se os filhos passarão a residir com a mãe ou com o pai.

Isso porque, mesmo com o advento da Lei nº 11.698/08, que deu nova redação aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, a guarda será unilateral toda vez que não houver consenso entre os genitores pela modalidade compartilhada.

Embora a maioria da doutrina especializada tenha procurado, nos últimos anos, dar um tratamento mais ético ao tema da guarda, insistindo em propostas como a guarda alternada e a guarda compartilhada, na prática, os processos judiciais acabam por definir a tradicional guarda monoparental, exclusiva ou unilateral, especialmente materna.

Dados do IBGE demonstram que, em 89,1% dos casos de separação no ano de 2007 [11], a guarda dos filhos é concedida à mãe. Já na última estatística divulgada pelo órgão (2008 [12]), a mãe ficou responsável pela guarda dos filhos em 88,65% das separações.

Em seu estudo publicado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, Adalgisa Wiedemann Chaves constata:

(…) é de se mencionar que ainda persiste no nosso sistema judicial um certo ranço, no sentido de haver certapreferência, se é que se pode dizer assim, pela guarda materna. Embora o Primeiro Grau de Jurisdição seja bastante inovador e venha, muitas vezes, acolhendo pleitos de pais em litígio, deferindo aos homens a guarda dos filhos menores, tem-se que o Segundo Grau ainda se mostra conservador, dificilmente optando pela guarda paterna. Infelizmente, ainda há um entendimento, até mesmo entre a população leiga, de que o lugar dos filhos é com a mãe, cabendo ao pai apenas pagar a conta, ou seja, alcançar os alimentos a prole. [13]

Em verdade, o que se observa é que a herança cultural da família parental e as imposições sociais elevam, de plano, a mãe ao lugar de titular dos cuidados infantis e relegam o pai à categoria de visitante e provedor. A mulher é considerada, naturalmente, mais apta à guarda dos filhos.

Tal supremacia da guarda materna é justificada, basicamente, por meio de dois conceitos. O primeiro se refere à tradição cultural e o segundo acha-se sedimentado na ideia de instinto materno, fator que seria responsável pelo fato de “a mulher ser talhada para o sacrifício”, “ter capacidade de renúncia mais acentuada do que o homem”, “ser mais disponível para os filhos” e “compreender melhor as crianças”.

Esse entendimento social autoriza a guarda paterna somente se houver “motivos graves”, pois “só se retira uma criança da mãe em casos excepcionais” e se houver “empate” a guarda fica com a mãe.

Sendo assim, são comuns os argumentos de que “um pai amoroso abdica em favor da mulher”, “os homens precisam ser mais responsáveis com os filhos” ou ainda que “os pais não se preocupam com os filhos”, motivos pelos quais muitos juristas ainda desaconselham os homens (que assim desejam) a solicitar a guarda dos filhos, seja qual for a modalidade.

Caso insista, o pai já inicia o processo judicial de guarda dos filhos em grande desvantagem: por presunção, ele é menos capaz de cuidar dos filhos em relação à mãe. Ao pai, então, é imposto o dever de provar a completa impossibilidade da mãe de permanecer com as crianças para, só depois, demonstrar suas reais condições.

A incapacidade da mãe é questão prejudicial ao direito do pai de permanecer com a guarda dos filhos. Só lhe será dado o direito de provar sua capacidade de guarda se a da mãe for afastada.

Há, fatalmente, uma hierarquia inconstitucional: primeiro o direito da mãe. Caso restem provados fatos impeditivos, ai sim, nasce o direito do pai.

Merece ainda maior crítica a inconstitucionalidade decorrente da ofensa à proteção integral da criança e do adolescente por se deixar de perquirir o seu melhor interesse.

Os filhos devem permanecer com quem lhes ofereça superiores condições de desenvolvimento, após análise ponderada do caso concreto, em cujo processo seja permitido tanto ao pai como à mãe, em igualdade, demonstrar sua capacidade de permanecer com a guarda unilateral ou dela compartilhar.

MITOS MATERNOS

3.2.1.Conceito

Inicialmente, é de se ressaltar que não se pretende, neste tópico do presente estudo, defender a inexistência do amor materno. Muito pelo contrário. O objetivo é questionar a presunção absoluta, o esforço feito no sentido de universalizá-lo e caracterizá-lo como algo inato e inerente a todas as mulheres.

Desde os ancestrais primitivos, os mitos tiveram importantes funções, tal como a de emprestar sentido, significação e finalidade a determinados aspectos da vida, colocando ordem nas experiências cotidianas ou cada vez que um aspecto da vida e da existência era visto como problemático ou carregado de ansiedade e perigo e, assim, considerado extraordinário.

Os mitos são transmitidos, como explicam Dennis Bagarozzi e Stephen Anderson [18], de geração para geração porque a mensagem que encerram é considerada fundamental para a sobrevivência do indivíduo, do grupo a qual pertence e da espécie humana. Referem ainda que os mitos têm a função de exteriorizar e objetivar os fenômenos compartilhados, problemáticos e incompreensíveis, fomentando deste modo a identidade e a coesão grupais.

Os mitos, pois, fazem parte do patrimônio cultural da sociedade, a qual deles está impregnada. Dentre eles, pertinentes ao tema, há dois mitos tenazes, que resistem ao longo dos tempos: o mito da “boa mãe” e o mito de que “mãe é mãe”.

Para a psicanalista Catherine Serrurier [19], o mito da mãe sagrada, devotada unicamente aos filhos, continua a ser transmitido pelas gerações, indiferente às modificações dos costumes, principalmente das últimas décadas. Os mitos da “boa mãe” e de que “mãe é mãe” continuam a agir no sistema familiar, pois são totalmente eficazes na estruturação dos grupos.

A educação dos filhos pelas mulheres, suposta e obrigatoriamente “boas mães”, embora venha sofrendo lenta modificação nos dias atuais, é um dado sociológico raramente questionado cuja importância é capital para a estruturação de um grupo humano.

A evolução dos costumes familiares, econômicos e sociais do mundo ocidental tornou hoje a posição da mulher particularmente difícil, na medida em que ela ganhou direitos de se expressar em outras esferas anteriormente proibidas, mas não adquiriu o direito de ser “boa mãe” de um modo diferente do que se conceituava no século passado.

3.2.2. Evolução do papel social da maternidade

Os psicólogos e psiquiatras, estudiosos do tema, como Maria Antonieta Pisano Motta [20], afirmam que nenhum determinismo biológico, psicológico, cultural ou socioeconômico define as mulheres como mães ou qualquer outra coisa que a sociedade chama de normal, patológico ou desviante. A maternidade é um fato social total que só se desvela se compreendido historicamente nas suas vertentes biológicas, psicológicas culturais e socioeconômicas e não de um modo essencialista, seja qual for a “essência” eleita ou a sua justificação.

Nos dizeres de Armand Cuvillier:

É o pai quem exerce todos os direitos: direito de reconhecer o filho ao nascer ou de repudiá-lo; direito de repudiar a mulher; direito de casar a filha, direito de casar o filho; direito de emancipar e direito de adotar; direito de designar, ao morrer, um tutor para a mulher e para os filhos. Só ele é proprietário do patrimônio. A mulher e o filho nada têm de seu. O dote da mulher pertence, sem reservas, ao marido; tudo o que a mulher possa adquirir durante o casamento, cai nas mãos do marido. O filho está nas mesmas condições: os frutos de seu trabalho, os benefícios do seu comércio são para o pai. [22]

A família clássica tinha como interesse maior a ser tutelado a instituição. O casamento já trazia consigo a necessidade de continuidade da família, com a geração de filhos, para que fosse possível a manutenção de um nível social e a subsistência da propriedade.

4.A PATERNIDADE CONSTITUCIONALIZADA

4.1. MUDANÇAS NA PATERNIDADADE

O enfraquecimento do vínculo entre pai e filho, que comumente ocorre como conseqüência das dissoluções conjugais, é não só penoso para os pais como principalmente para os filhos, constituindo-se como um grave problema social.

Estudiosos como Françoise Dolto [25] e Elizabeth Badinter [26] apontam que os efeitos da separação dos pais podem marcar a personalidade da criança, levando a profundos prejuízos no seu desenvolvimento, sejam de ordem emocional ou social, como depressão, ansiedade e perda da autoconfiança, já que as consequências da ausência paterna são tão graves como as da materna.

Atualmente, há diversos arranjos familiares e sentidos de família. Por conta disso, as funções atribuídas aos papéis familiares também sofreram transformações. Nas famílias atuais, situar o homem como detentor de autoridade, poder e único provedor, e a mulher apenas como cuidadora e educadora dos filhos, exige cautela.

Desde a década de 70, a participação das mulheres da classe média no mercado de trabalho tem aumentado de forma gradativa, impulsionada pelas necessidades econômicas, demandas de mercado, diminuição do número de filhos, expansão da escolaridade e valorização de uma carreira profissional, que para muitas mulheres se tornou uma condição para sucesso e satisfação pessoal.

Com o ingresso das mulheres no mercado de trabalho, um novo cenário surgiu: abriu-se espaço para que o homem, de certa forma, participasse da esfera doméstica e dos cuidados com os filhos.

Paralelamente às conquistas das mulheres de igualdade de direitos e oportunidades, os homens obtiveram mais espaços legítimos na família e na educação das crianças, em oposição à figura histórica de pai pouco participativo nas atividades familiares.

Embora ainda em pouco número, há homens e mulheres que questionam os papéis que lhes são tradicionalmente atribuídos, tanto no âmbito público como privado. Há, nas famílias de hoje, novos valores parentais que demandam a necessidade de se configurarem novos tipos de relações entre os familiares.

4.2. PRESUNÇÃO MATERNA À GUARDA DOS FILHOS E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

Estabelecida a igualdade entre homens e mulheres pela Constituição Federal de 1988 e, no particular, a absoluta igualdade de condições entre pai e mãe, como cônjuges, diante da direção da sociedade conjugal, a prevalência presumida da mãe ao deferimento da guarda reveste-se de flagrante inconstitucionalidade.

Não se pode presumir que seja a mãe, sempre, a pessoa mais adequada à guarda dos filhos, de modo a colocá-la, de plano, em preferência em relação ao pai.

Na compreensão do ditame constitucional, a igualdade entre marido e mulher, em direitos e deveres, referente à sociedade conjugal, não se limita à relação bilateral. Estende-se, também, às demais relações familiares que com ela se interrelacionem pelas repercussões decorrentes, notadamente às suas condições de pai e mãe. Por tais qualidades, homens e mulheres também assumem, em igualdade, os direitos e deveres em relação aos filhos.

Neste diapasão, a Constituição de 1988 tornou, juridicamente, homens e mulheres iguais para efeito de direitos e obrigações (art. 5º, inciso I, CF), bem como declarou que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º, CF).

Com a evolução dos costumes em sociedade, os ditames constitucionais de igualdade jurídica entre o homem e a mulher foram ganhando ainda mais legitimidade.

Segundo a estudiosa Ana Carolina Akel, “a igualdade constitucional de direitos e obrigações entre marido e mulher, bem como do companheiro e da companheira, não mais justificam a predominância feminina da guarda quando da ruptura da relação” [27].

Soma-se ainda à argumentação o fato de não haver, conforme ensina a socióloga e psicóloga Nancy Chodorow[28], nenhuma razão de cunho biológico ou psicológico que justifique a prioridade do direito de guarda à mãe.

Portanto, ao prever a igualdade entre o homem e a mulher, de forma ampla, a Constituição Federal legitimou ambos os genitores – pessoas autônomas e, por óbvio, diferentes embora de igual importância – a desempenharem o poder familiar em relação aos filhos e a exercerem a guarda monoparental, quando necessário.

4.3. PATERNIDADE CONTEMPORÂNEA DECORRENTE DA ORDEM CONSTITUCIONAL

Não obstante os cuidados infantis sejam tratados como inerentes à natureza feminina, com base na noção de amor materno concebido em termos de instinto e na crença de que tal comportamento é uma tendência feminina inata e que todas as mães humanas seriam predestinadas a oferecer o amor e os cuidados insubstituíveis à criança, é possível observar uma tentativa por parte dos homens em romper com a figura tradicional de pai, cujo papel na família era o de provedor financeiro e que se relacionava com os filhos de forma distante e autoritária.

Uma grande parte dos pais contemporâneos tem buscado uma participação mais efetiva no cotidiano familiar e em especial no cuidado com os filhos, procurando manter um contato mais próximo com as crianças, com demonstração de afeto e interesse em participar mais ativamente em sua criação.

Estas mudanças na representação da paternidade têm chamado a atenção e sido alvo de estudo de autores em diversas áreas de conhecimento. O psicólogo Robert Fein [29], por exemplo, apresenta três perspectivas diferentes quanto à paternidade para demonstrar essas mudanças. Na perspectiva tradicional, encontra-se o pai como provedor, que oferece suporte emocional à mãe, mas não se envolve diretamente com os filhos, exercendo o modelo de poder e autoridade.

Já a perspectiva moderna enfatiza o papel do pai no desenvolvimento moral, escolar e emocional dos filhos. A perspectiva emergente origina-se na ideia de que os homens são, psicologicamente, capazes de participar ativamente dos cuidados e criação dos filhos.

Percebe-se, pois, que o modelo tradicional de pai – provedor, distante e autoritário – está sendo reformulado dando lugar a uma figura participativa e envolvida na questão da sua prole.

A emancipação feminina, impulsionada pelos movimentos feministas da década de 60, também possui um importante papel neste processo de mudança da organização familiar e do modelo de pai. O contínuo questionamento das posições femininas e masculinas e das relações de gênero e a entrada das mulheres no mercado de trabalho acarretaram mudanças familiares, cujas conseqüências levaram o homem frente à necessidade de estar mais presente na vida de seus filhos, dividindo tarefas e comprometendo-se com o bem-estar da família.

O modelo tradicional de guarda, imposto bem mais culturalmente do que em prol dos filhos, está falido. A igualdade constitucional de direitos e obrigações entre marido e mulher, bem como do companheiro e da companheira, não mais justificam a predominância feminina da guarda quando da ruptura da relação.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio.

A elaboração do novo papel paterno que vem ocorrendo na contemporaneidade enfatiza a necessidade de uma reconstrução da posição dos homens-pais para que eles possam assumir sua masculinidade livre de estereótipos, exercendo uma paternagem conectada com afetos e prazeres.

5.SOLUÇÃO JURÍDICA POSSÍVEL EXTRAÍDA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

5.1. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A Constituição Federal de 1988 reconheceu às crianças e aos adolescentes o seu lugar na família e na sociedade, não em atitude protecionista, mas declarando os direitos que lhes são próprios como pessoas em desenvolvimento (art. 227, CF). Coube ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069 de 1990) concretizar e expressar esses novos direitos da população infanto-juvenil, que exalta o valor intrínseco da criança como ser humano e a necessidade de especial respeito à sua condição. Josiane Veronese aponta:

O Estatuto da Criança e do Adolescente contém em seu Livro I uma declaração dos direitos da criança e do adolescente, ou seja, trata-se de um detalhamento do art. 227 da atual Constituição Federal e, em seu Livro II, diz respeito aos mecanismos de viabilização desses direitos, a maneira como podem ser garantidos. [30]

É o que preconiza a doutrina da proteção integral da criança. Nos dizeres de Tânia da Silva Pereira, “de acordo com essa doutrina, a população infanto-juvenil, em qualquer situação, deve ser protegida e seus direitos, garantidos, além de terem reconhecidas prerrogativas idênticas às dos adultos.” [31]

O Estatuto da Criança e do Adolescente consagrou uma nova ordem jurídica como direito fundamental o direito à convivência familiar, adotando o princípio da proteção integral, em seu artigo 1º. Esse princípio surge na órbita jurídica como conseqüência da descoberta, valorização e defesa da criança e do adolescente. [32]

A doutrina específica da proteção integral, portanto, veio reafirmar o princípio constitucional do melhor interesse da criança. Nas palavras de Heloísa Helena Barboza:

Razoável, por conseguinte, afirmar-se que a doutrina da proteção integral, de maior abrangência, não só ratificou o princípio do melhor interesse da criança como critério hermenêutico, como também lhe conferiu natureza constitucional, como cláusula genérica que em parte se traduz através dos direitos fundamentais da criança e do adolescente expressos no texto da Constituição Federal. [33]

Renato Scalco Isquierdo explica que a doutrina da proteção integral consagra que:

Os direitos inerentes a todas as crianças e adolescentes possuem características específicas devido à peculiar condição de pessoas em vias de desenvolvimento em que se encontram e que as políticas básicas voltadas para a juventude devem agir de forma integrada entre a família, a sociedade e o Estado. Recomenda que a infância deverá ser considerada prioridade imediata e absoluta, necessitando de consideração especial, devendo sua proteção sobrepor-se as medidas de ajustes econômicos, sendo universalmente salvaguardados os seus direitos fundamentais. Reafirma, também, conforme o princípio do interesse maior da criança, que é dever dos pais ou responsáveis garantir as crianças proteção e cuidados especiais, e na falta desses é obrigação do Estado assegurar que instituições e serviços de atendimento o façam. Finalmente, reconhece a família como um grupo social primário e ambiente natural para o crescimento e bem estar de seus membros, especificamente das crianças, ressaltando o direito de receber a proteção e assistência necessárias a fim de Poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade. Garantiu-se, também, direitos primordiais como direito ao nome, à identidade, à nacionalidade, entre muitos outros. Tentando sempre preservar os seus laços culturais e lingüísticos. [34]

A proteção dos interesses da criança e do adolescente reflete de forma clara a evolução que tem passado o direito de família, com o reconhecimento da atual diversidade de formas de constituição familiar, baseadas na afetividade, igualdade e liberdade e a impossibilidade, nos tempos atuais, de imposição de um modelo ideal.

Essa nova concepção de família surge em detrimento de um modelo tradicional, em que o único modelo socialmente aceito era o constituído pelo matrimônio, injusto nas divisões de convenientes funções em que cada membro da família ocupava, no qual ao homem cabiam todos os direitos, restando às mulheres e às crianças apenas os deveres de obediência.

O pai exercia o poder na casa: sua autoridade valia tanto para os filhos como para a mulher, que dele dependia economicamente e a quem se submetia de acordo com regras estabelecidas. Autoritário, o pai se isentava de maiores compromissos e de manifestações afetivas para com os filhos, cuja relação era marcada pela idéia de diferença.

Do ponto de vista da propriedade, no contexto patrimonialista que baseava a família, a criança e o adolescente eram um acessório supérfluo. Ao pai-proprietário interessava o filho adulto, com capacidade de herdar seus bens, levar adiante seu trabalho e enriquecer a família. Entre o adulto e a criança, as ligações existentes eram apenas as patrimoniais e as de sangue.

Alterada a noção clássica de família, entendida atualmente como comunidade da qual o homem faz parte e que deve ser protegida, na medida em que promove o desenvolvimento de seus membros, o princípio da proteção integral veio proteger a condição da criança em crescimento e com necessidades especiais. Jacqueline Nogueira aponta:

A criança e o adolescente são sujeitos de direitos reconhecidos universalmente, não somente de direitos comuns aos adultos, mas, também, de direitos especiais decorrentes de sua condição de pessoas em desenvolvimento, devendo ser assegurados pela família, Estado e sociedade. [35]

Reconhecida a titularidade de direitos da personalidade à criança e ao adolescente, eles deixam de ser tratados como objeto passivo. Elisa Hasselmann explica que: “A referida doutrina é considerada uma evolução jurídico-social, à medida que introduz os direitos fundamentais da pessoa na legislação referente à infância e abandona o paradigma que considerava a criança apenas ‘objeto de direito’.” [36]

As crianças e os adolescentes deixaram, pois, de ocupar o papel de apenas parte integrante da família para serem mais um membro individualizado e que, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, requerem proteção e cuidados especiais, inclusive com devida proteção legal.

Enfim, têm reconhecidos a dignidade inerente e os direitos iguais a todos os membros da família, além dos direitos conseqüentes de sua condição especial, que, segundo Tânia da Silva Pereira, “deve garantir-lhes direitos e deveres individuais e coletivos, bem como todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar um bom desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.” [37]

Consolida-se, desse modo, a base estrutural dos direitos que têm como titular a criança e o adolescente, na qualidade de pessoas em desenvolvimento, e que têm assegurado, com prioridade absoluta, o seu melhor interesse. De acordo com Heloiza Helena Barboza:

Da mesma forma, a garantia constitucional de absoluta prioridade, de modo melhor, explicita a prevalência dos interesses da criança e do adolescente, chegando o Estatuto a enumerar os casos em que se deve observar tal garantia de prioridade, que atinge políticas públicas em geral, a saber: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e a juventude (art. 4.º, parágrafo único, do Estatuto). [38]

Os artigos 5º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente permitem clara compreensão do principio do melhor interesse da criança ou da proteção integral:

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

No Estatuto da Criança e do Adolescente, o legislador igualmente mostra sua preocupação com o afeto, norteador da constituição familiar moderna, ao tratar das famílias substitutas, determinando que seja apreciada a relação de afetividade ao se escolher a família substituta. Conclui Silvana Carbonera que “A preocupação procede, uma vez que o afeto é um elemento indispensável para a formação da pessoa.” [39] É o que se verifica no art. 28, § 3º do ECA:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescentes, nos termos desta Lei.

§ 3º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.

O princípio da igualdade de filiação, com a extinção e a proibição de qualquer discriminação, consagrada no art. 227, § 6º da Constituição Federal, bem como os novos princípios trazidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente acarretaram significativas mudanças nos paradigmas da parentalidade. O objetivo de qualquer norma jurídica, do poder público, das autoridades, dos pais, da família e da sociedade é a proteção da criança e do adolescente, buscando sempre, com absoluta prioridade, seu melhor interesse e sua dignidade humana, tratando-os com respeito e amor.

5.2. O MELHOR INTERESSE DO FILHO COMO ORIENTADOR DA GUARDA MONOPARENTAL

Não restam dúvidas de que o modelo monoparental impõe a análise de qual dos genitores tem melhores condições de exercer a guarda dos filhos, quando tanto o pai quanto a mãe deveriam ser incentivados a assumirem seu lugar no desenvolvimento infantil.

Constata-se, também, que a exigência de que se avalie quem apresenta melhores condições contribui sobremaneira com o incremento de tensões, angústias e hostilidades entre as partes, com repercussões negativas ao relacionamento pais e filhos, após a separação. Neste contexto, muitas vezes vem à cena a disputa pelo afeto dos filhos. Presentes e promessas aliados à constante reprovação do comportamento do outro genitor são direcionados à prole pelos pais, criando a absurda alienação parental.

Porém, o modelo de guarda compartilhada, que não exige esta análise subjetiva das condições dos genitores, só é viável quando existe efetiva participação de ambos os pais, com diálogo e respeito entre eles. A guarda compartilhada não é solução para os casos de incompatibilidade e dissenso intransponível entre os pais; pressupõe, necessariamente, como condição de viabilidade, a existência de pais que preservem algum nível de relacionamento e de entendimento, mesmo não vivendo sob o mesmo teto.

Os pais devem, de alguma maneira, comungar valores e princípios e conseguir, independentemente da falência da relação pessoal, administrar juntos, com amor, responsabilidade e inteligência, a tarefa de criar e educar os filhos comuns.

Ausentes o consenso, a convivência pacífica e harmoniosa e a maturidade na separação do casal, resta necessário ao Poder Judiciário impor a guarda monoparental, através de uma ponderação, não calcada no gênero, e sim no equilíbrio psicológico do genitor, no real interesse e cuidados dispensados aos filhos, na disponibilidade de tempo, na interação com as crianças, nas condições de moradia e habitação, na capacidade de estabelecer limites e na disciplina cobrada.

O pai, em respeito aos interesses das crianças e dos adolescentes, tem o idêntico direito de pleitear a guarda e por ela concorrer, em patamar de igualdade, sem qualquer presunção advinda da cultura patriarcal ocidental.

A superioridade da mãe, com fundamento cultural e social no instinto materno, deve ser afastada, em busca da proteção do melhor interesse dos filhos. A guarda deve ser definida após o devido processo legal, no qual seja oportunizado, tanto ao pai como a mãe, o direito de demonstrar suas reais condições para educação e criação dos menores.

6.CONCLUSÃO

As crianças e os adolescentes, quando seus pais se separam, têm permanecido, na maioria absoluta dos casos, com a mãe. Embora não se negue, em absoluto, que muitas mulheres são, de fato, mais preparadas para cuidar dos filhos, nota-se, em contrapartida, que muitos homens também o são, mas sequer têm a chance de concorrer à guarda, porque existe uma supremacia materna cultural e social, que é presumida.

A Sociologia e a Psicologia Jurídicas devem receber uma maior atenção pela Ciência do Direito, para que se possa investigar a existência de direito além dos limites tradicionais e culturais, mesmo que seja necessário romper paradigmas.

A concepção atual de família e dos institutos dela decorrentes sofreram enorme influência das transformações históricas, sociais e culturais que ocorreram no Ocidente. O mito de que a mulher é sempre a mais indicada para criar os filhos, porque dotada de um determinismo biológico infalível e exclusivo, permanece ainda hoje na sociedade contemporânea.

Todavia, a previsão de igualdade entre os genitores pela Constituição Federal e a evolução social dos papéis desempenhados pelo homem e pela mulher permitiram o surgimento da paternidade responsável e o reconhecimento da capacidade masculina de criar e educar os filhos.

O princípio constitucional do melhor interesse da criança, refletindo a evolução pela qual passou a família, reconheceu a constituição familiar baseada na afetividade e igualdade. As crianças e adolescentes passaram a ser vistos como membro individualizado na família, que, diante de sua qualidade de pessoas em desenvolvimento, requerem proteção e cuidados especiais, garantidos seus direitos e assegurado, com absoluta prioridade, o seu melhor interesse.

As mudanças nos paradigmas da parentalidade decorreram desses novos princípios trazidos pela Constituição Federal. A família, os pais, a sociedade e o Estado têm o dever de proteger a criança e o adolescente, buscando sempre seu melhor interesse e sua dignidade humana, dispensando a eles tratamento com amor e respeito.

A parentalidade responsável é reforçada na paternidade contemporânea, em que se dá ao homem importância na criação dos filhos exatamente como à mulher. O pai não pode ter o direito de concorrer à guarda dos filhos somente nos casos em que as condições da mãe são negativas, como se houvesse uma questão prejudicial.

Ambos os genitores podem, e devem, demonstrar sua real capacidade de ficar com a guarda diária dos filhos, sem qualquer prevalência, de antemão, de um sobre o outro, vez que tal presunção vai de encontro à proteção integral da criança e do adolescente.

O Juiz, como representante do Estado, antes disso, como segurança da sociedade, diante da necessidade de impor a guarda monoparental, não pode ter sua racionalidade baseada só na tradição. A legitimidade cultural deve ser substituída por uma legitimidade que se confunde com o maior bem estar das crianças, valor defendido pela Constituição Federal, que é a Lei Maior.

A solução nos casos em que é imprescindível fixar o modelo unilateral, exclusivo ou monoparental de guarda dos filhos é a busca concreta da realidade fática das condições de ambos os pais, sem prevalência presumida de um sobre o outro decorrente do gênero, tendo em vista os princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da igualdade entre homem e mulher.

O deferimento da guarda àquele que, de fato, está mais preparado para exercê-la contempla os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes através da construção de sua dignidade e personalidade em bases sólidas, e não impostas, as quais constituirão apoios essenciais durante toda a vida.

Texto extraído de autoria de Tatiana Wagner Lauand de Paula

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Comments
2 Comments on O direito do pai de concorrer em igualdade com a mãe pela guarda dos filhos.
  1. Sergio Moura on ter, 15th fev 2011 1:32 pm
  2. Excelente abordagem::: sim, ainda vivemos essa aberração.

  3. Marco on ter, 15th fev 2011 4:49 pm
  4. Linhas muito bem lançadas!…
    Agradecimentos aos colegas, Dr. Sérgio e Tatiana.
    …Triste realidade… 9 em cada 10 filhos ´ pós divórcio ´ são ´ órfãos de pais vivos ´ em potencial… e a cada dia cresce a distorção e uso criminoso da lei Ma. da Penha com falsas acusações como arma e instrumento para destruir pais…
    Aproveitando a temática sugiro a leitura de meu singelo artigo sobre Alienação Parental no link http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3329

    Pai não é mero ´visitante´…
    e o melhor presente para uma criança é ter ambos os pais sempre presentes.

Tell me what you’re thinking…
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  • Teoria da argumentação para a fundamentação racional da decisão jurídica

    Ante a concepção construtivista moderna, a atividade jurídica contemporânea invariavelmente passa pelo esforço argumentativo. Com efeito, doutrina respeitável considera, com acerto, ser o Direito não “ciência”, mas “prudência”, na perspectiva de que o jurista não desvenda a norma jurídica, como se houvesse supostamente encerrada no ordenamento, mas a produz, legitimando o enunciado normativo na proporção da força argumentativa do discurso jurídico.
    Se a premissa é verdadeira para a mera emanação opinativa quanto à norma, quanto mais se verifica no ato decisório que põe fim a um conflito, cujo conteúdo é materialmente norma no caso concreto. De fato, a decisão jurídica de fundamento defeituoso carece de legitimidade, ao passo que a desprovida de motivação sequer validade ostenta. Somente essa constatação já justificaria a preocupação teórica em elaborar um arcabouço metodológico para o trabalho argumentativo.
    Ocorre que razões outras fazem necessária a investigação. Consoante Robert Alexy, “em um grande número de casos, a decisão jurídica que põe fim a uma disputa judicial, expressa em um enunciado normativo singular, não se segue logicamente das formulações das normas jurídicas vigentes.” [1] Significa dizer: a par das decisões que têm por fundamento claro dispositivo legal, verifica-se, não raramente, decidendum cuja ratio se encontra externa ao ordenamento jurídico.
    Não é difícil vislumbrar as razões. A imprecisão terminológica nos textos jurídicos pode conduzir a lacuna normativa material, em decorrência da obscuridade das fontes formais; antinomias não aparentes vêm a produzir efetivo impasse jurídico; situações factuais especificas, ainda não reguladas, reclamam solução judicial praeter legem; e o anseio pela efetivação da justiça no caso concreto não raro conduz, na prática forense, à solução judicial contrária à literalidade da norma. Em todos esses casos, a decisão jurídica não decorrerá das normas vigentes ou dos axiomas empíricos aplicáveis. A força argumentativa é o que indicará a legitimidade da decisão. Uma metodologia para apreciar a racionalidade do argumento decisório, portanto, coloca-se como verdadeiro instrumento de controle da atividade estatal, além de conferir precisão científica à atividade jurídica, que se vale do discurso prático.
    2. O CONTEÚDO AXIOLÓGICO DA DECISÃO JURÍDICA
    A primeira questão diz respeito às valorações presentes na fundamentação da decisão jurídica. Quando os “cânones de interpretação” não são suficientes para que do ordenamento decorra logicamente a decisão, sua fundamentação conterá elementos valorativos.
    “Cânones de interpretação” são regras para compreensão e aplicação do direito. Segundo a definição exegética,
    “Interpretar é explicar, esclarecer, dar o sentido de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma tudo o que na mesma se contém.” [3]
    Para Tércio Sampaio, contudo, a doutrina hermenêutica é um discurso do poder de violência simbólica, que não se constrói como teoria descritiva, explicando o sentido do direito, mas se expressa na forma de teoria dogmática, indicativa de como deve ser o direito interpretado.
    “O consenso ou a busca do sentido funcional exige respaldo social. A justiça ou a busca do sentido justo exige que se atinjam os objetivos axiológicos do direito. Em função deles, podemos falar em métodos lógico-sistemático, sociológico e histórico e teleológico-axiológico.
    Como, além disso, o poder de violência simbólica se exerce por paráfrases que acrescem a força normativa das relações de autoridade, liderança ou reputação conforme decodificações consoante um código forte ou código fraco, é possível, didaticamente, distinguir tipos básicos de interpretação: a especificadora, a restritiva e a extensiva.” [4]
    O que Tércio denomina “código forte” e “código fraco” corresponde à forma como a norma jurídica é apresentada pelo legislador ao destinatário. O código forte consiste na disposição textual da norma de forma restritiva, fechada; o legislador dá à norma um sentido preciso, o que engessa a ação do destinatário, o qual tem a tendência – dependendo do caso concreto – de buscar uma decodificação da norma em um código fraco, que favorece maior liberdade de ação e se traduz por meio de estratégias que visam a alargar o sentido dos termos prescritos na norma. O oposto também ocorre: uma norma pode ser disposta com base num código fraco, de forma flexível, dada a ambigüidade e a vagueza dos signos insertos no texto normativo, o que faz com que o receptor fique imobilizado por todos os lados, por não saber qual atitude tomar. Nesse caso, a tendência é a de que decodifique a norma com base num código forte, de forma a precisar significados. [5]
    Segundo Larenz, são cinco os critérios de interpretação: a busca pelo sentido literal, o significado da lei segundo o contexto, as intenções e metas normativas do legislador (mens legislatoris, a “vontade do legislador”), os critérios objetivos e finalísticos da norma (mens legis, “a vontade da lei”) e a interpretação conforme a constituição. [6]
    As regras de interpretação falham na tarefa de produzir critérios lógicos de formulação da decisão jurídica basicamente por duas razões:
    1)Ainda não se chegou a um consenso quanto à ordem hierárquica dos cânones interpretativos. Em verdade, nem mesmo sua quantidade é definida. Como cânones diferentes podem conduzir a resultados distintos, não se pode considerá-los critério seguro para a dedução puramente lógica da decisão jurídica.
    2)A imprecisão na definição dos cânones os coloca como de pouca utilidade à construção avalorativa da decisão. As regras interpretativas não raro são vagas e ambíguas, o que deixa margem para a introdução de critérios subjetivos na fundamentação.
    Diante disso, alternativa que já se propôs foi, em lugar de se buscar regras de fundamentação, estabelecer-se um sistema de enunciados do qual se possam deduzir as premissas normativas ausentes, necessárias à fundamentação. Tal proposta esbarra no simples fato de que, se o sistema de enunciados não for dedutível das normas pressupostas, a decisão deles decorrente não terá fundamentação lógica ante as normas do ordenamento; se, por outro lado, o sistema axiológico proposto se puder extrair das normas pressupostas, estaremos diante do caso comum, em que as regras de interpretação bastam à construção silogística da decisão.
    A conclusão a que se chega é: quando a solução justa de um caso concreto exigir uma decisão que não decorra logicamente do ordenamento, nem puder ser fundamentada com a ajuda das regras de interpretação, restará ao aplicador escolher qual o enunciado normativo singular será afirmado (porque selecionado por volição) ou construído (porque embasado em argumentos extrajurídicos) na decisão. Visto que o decidir envolverá o ato de preferir um comportamento a outro, na base de tal ação estará a alternativa eleita como melhor em algum sentido; a necessária escolha encerra, portanto, um juízo de valor, que será o núcleo da fundamentação.
    3. TRATAMENTO DA PROBLEMÁTICA DO VALOR NA DECISÃO
    A doutrina já reconheceu que não é possível ao legislador prever toda situação fática possível de modo fechado e perfeito. Um “fetiche pela lei”, tal como se verificou nos primórdios do positivismo (Escola da Exegese) conduz à injustiça na solução conferida a determinados casos e, frequentemente, ao impasse decorrente da ausência de previsão normativa expressa.
    “O modelo clássico do silogismo jurídico pelo qual se subsume um fato a uma norma, encontrando-se a decisão jurídica (jurídica, em sentido lato, envolvendo tanto a decisão resultante do desenvolvimento abstrato, teórico, do Direito, como a decisão judicial, na jurisprudência), não se efetiva mediante a utilização apenas dos princípios da lógica deôntica (com a cópula hipotético-condicional “deve ser”, diferentemente da lógica apofântica, que tem como cópula “é”) e seus modalizadores deônticos é ordenado, é proibido, é permitido. Soma-se à tradicional lógica deôntica a lógica do discurso, que, embora formal, adentra o aspecto pragmático do enunciado jurídico apresentado como argumento da discussão.” [7]
    Desse modo, intérpretes como juízes e membros da Administração Pública não ordenam e fundamentam suas decisões mediante pura subsunção lógica, mas têm de valorar autonomamente e “decidir como colegisladores”. [8] Uma consideração realista afirmará que o julgador poderá se valer de qualquer valor como fundamento de sua decisão, mascarando-o pela argumentação jurídica. A aplicação do Direito não necessariamente terá por fundamento a moral objetiva, mas se pode embasar em uma moral específica, visando à satisfação de um interesse individual específico.
    Tal constatação não significa dizer, contudo, que há um campo livre para convicções morais subjetivas dos aplicadores do direito. Com o fito de possibilitar uma apreciação racional da argumentação contida na decisão jurídica de conteúdo axiológico, a teoria do discurso tentou de diversos modos estabelecer mecanismos para limitar a fundamentação dita racional a ordens objetivas de valores.
    3.1. Fundamentação em convicções fáticas
    A primeira das estratégias de objetivação do universo de valores a ser utilizado na decisão é a noção de que a argumentação deve ter por fundamento os “valores da coletividade” ou de “círculos determinados” [9]. Trata-se da regra segundo a qual deve o intérprete fundar-se na moral objetiva que permeia uma sociedade determinada no tempo e no espaço ou nas convicções éticas de um determinado grupo, considerado de autoridade para a solução do problema em análise.
    Critica-se essa posição, primeiramente, pelo fato de que os valores da coletividade não podem ser determinados com exatidão. Em verdade, a sociedade contém um emaranhado de valorações divergentes e mesmo contraditórias entre si. Não se poderia, então, aceitar como critério de racionalidade da argumentação a exigência de fundamentação em uma noção que não passa de um conceito ideal.
    Por sua vez, os valores de “círculos determinados”, como os doutrinadores do direito e a classe dos juízes, também não raro se mostram sob concepções divergentes. Ademais, uma fundamentação assim, para que se pudesse considerar legítima, teria de demonstrar por que o valor ali representado é decisivo.
    Sem embargo desse fato, considerando a atua preocupação com a legitimidade democrática dos julgados, entende-se que deve o juiz, na medida do possível, tomar por base as convicções daqueles em nome de quem decide. Paralelamente, não deve desconsiderar as reflexões realizadas por gerações de juristas antes de si ou pela jurisprudência. Uma metodologia de argumentação apropriada, portanto, deve ser capaz de abarcar ambas essas pretensões.
    3.2. Recurso ao sistema de valores da ordem jurídica
    Uma segunda alternativa seria considerar racional a decisão que se fundametasse no “sistema interno de valorações da ordem jurídica” [10]. Consiste em julgar válida a argumentação quando realize referência expressa aos valores que se podem extrair do ordenamento.
    Formalmente correta, essa concepção traduz o verdadeiro ideal. Os valores que permeiam a ordem jurídica não se encontram perfeitamente determinados a partir dos princípios que os informam. Deve-se isso, em parte à necessária forma abstrata da principiologia jurídica, que se exterioriza por completo somente diante do caso concreto, ante a conformação por que passa um princípio quando tomado em confronto com os demais.
    “O ponto decisivo para distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam quealgo será realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e realidades existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais sendo também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.” [11] (Grifo nosso)
    Com efeito, se os princípios jurídicos se cumprem “na maior medida possível”, podem cumprir-se no todo ou em parte, o que acaba por deixar o problema do valor inerente ao seu comando uma questão em aberto. É o aplicador que acabará por o definir.
    Outra razão para a considerar-se impraticável a tentativa de recurso aos valores da ordem jurídica é que esta é construída a partir de uma “luta” (Jhering) em que são cristalizadas valorações distintas, quiçá contraditórias. Decidir com base na axiologia do ordenamento, portanto, envolve atribuir um peso aos valores que dela se podem extrair, o que significa julgar subjetivamente.
    3.3. Princípios suprapositivos
    Preleciona esta tese que, para que a decisão de cunho axiológico seja racionalmente construída, deve se valer de uma ordem objetiva de valores, ainda que não expressa na Constituição, como enunciados de direito natural objetivamente reconhecíveis.
    A tese está sujeita a todas as críticas de cunho filosófico dirigidas às premissas a ela pertinentes: a existência de um direito natural e a legitimidade de um institucionalismo metaético [12]. A par delas, cabe a reflexão de que, ainda que fosse possível falar em uma ordem objetiva de valores, transformá-los em enunciados capazes de solucionar os problemas normativos específicos seria tarefa de cunho subjetivo. Conforme coloca Cláudia Toledo:
    “A teoria da verdade aristotelicamente formulada é assim superada, pois não mais se considera a verdade como a correspondência da asserção à realidade, mas algo construído discursivamente, o que significa ser científico o resultado do consenso fundado, alcançado em relação ao objeto estudado. A verdade não está no mundo presente, na natureza, mas é produção cultural humana. É subordinada, assim, à refutabilidade, conforme expõe Karl Popper, a qual é necessariamente inerente à ciência, sob pena de suas conclusões tornarem-se dogmas (inquestionáveis, portanto).” [13]
    A objetividade do discurso, portanto, não está em sua correlação com uma “verdade” no sentido aristotélico, que seria a referida ordem axiológica universal, mas no respeito sistemático de uma série de condições ou regras de caráter formal. A obediência aos critérios lógicos de estruturação do discurso é o que confere a medida da racionalidade para a argumentação.
    3.4. Conhecimentos empíricos como fundamento da decisão
    De acordo com essa orientação, a decisão pode fazer referência ao conhecimento empírico de mundo para fundamentar os valores que acate.
    O empirismo pode ser definido como a asserção de que todo conhecimento sintético é baseado na experiência. Assim, a decisão fundada no saber empírico é basicamente a que se vale de constatações sensoriais. Os sentidos, contudo, não raro contrariam a razão. Desse modo, a decisão que apele à evidência ou a ordens naturais preexistentes utiliza um procedimento no mínimo duvidoso do ponto de vista metódico.
    Como visto, as diferentes estratégias apontadas não solucionam a questão da delimitação racional do conteúdo da decisão. Tampouco a mera soma delas alcançaria o desiderato. Não significa isso, contudo, que não é possível estabelecer justificações psicológicas ou sociológicas para a decisão. A tese de Alexy é no sentido de preencher essa lacuna.
    4. TEORIA DO DISCURSO RACIONAL
    Considerando os resultados da Filosofia da Linguagem, a Teoria da Argumentação de Alexy, que com ela converge em muitos pontos, trata da metodologia adequada para a atividade linguística de correção dos enunciados normativos, que consiste no denominado discurso jurídico.
    O discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Diz-se “prático” o discurso relativo à conduta humana, consoante as mais variadas ordens normativas (moral, religião, direito, etc.).
    “O discurso jurídico é prático, por se constituir de enunciados normativos. É racional por se submeter à pretensão de correção discursivamente obtida. É especial, por se subordinar a condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a dogmática e os precedentes. Essas condições, que institucionalizam o discurso jurídico, reduzem consideravelmente seu campo do discursivamente possível, na medida em que delimitam mais precisamente de quais premissas devem partir os participantes do discurso, fixando ainda as etapas da argumentação jurídica, mediante as formas e regras dos argumentos jurídicos.” [14]
    É possível estabelecer pelo menos três perspectivas de análise para o discurso jurídico:
    1.Empírica: descreve e explica a frequência de determinados argumentos, a correlação entre determinados grupos de falantes, situações linguísticas, o uso de determinados argumentos, o efeito dos argumentos, a motivação para seu uso e as concepções de determinados grupos sobre a validade de argumentos específicos. Utiliza-se de métodos das ciências sociais.
    2.Analítica: verifica a estrutura lógica dos argumentos efetuados ou possíveis. Tem por escopo a determinação do tipo de silogismo apresentado (se apofântico/apodítico, erísitico ou entinemático).
    3.Normativa: estabelece critérios para a racionalidade do discurso jurídico.
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    Por sua vez, a racionalidade do discurso pode ser observada sob dois ângulos:
    a)Formal: verifica a racionalidade procedimental dos argumentos, condizente no atendimento das regras da lógica discursiva.
    b)Material: adentra no conteúdo das normas, estabelecendo uma análise quanto ao conteúdo ético dos argumentos.
    A proposta de Alexy para a racionalidade pode ser considerada “analítico-normativa”. Tendo em vista os requisitos formais para a lógica do discurso, o autor propõe um conjunto de regras a partir das quais é possível afirmar ser o discurso “racional”.
    Diferentemente do discurso prático geral, as regras de validade do discurso jurídico levam em conta limitadores especiais (norma jurídica, dogmática e precedentes). Utilizando-se da Ética Analítica de Stevenson, da Teoria Consensual da Verdade de Habermas e da Teoria da Argumentação de Perelman, Alexy constrói uma Teoria do Discurso Prático Racional Geral, que servirá de base para sua Teoria do Discurso Jurídico Racional.
    Segundo Cláudia Toledo, Alexy coloca, dentre outras, as seguintes regras para qualificação de um discurso jurídico como racional:
    1.Qualquer um pode tomar parte no discurso, introduzir e problematizar qualquer asserção (uma das regras de razão de Alexy – chamada por Habermas de “princípio D”, princípio da concreção);
    2.Se o falante aplicar um predicado a determinado objeto, deve aplicá-lo também a qualquer outro objeto semelhante nos aspectos essenciais (uma das regras fundamentais de Alexy – chamada por Habermas de princípio U, princípio da universalidade – é regra expressa no Direito, tanto pelo princípio da isonomia, quanto pela analogia como método de integração do ordenamento jurídico);
    3.O falante não pode se contradizer (princípio da não-contradição tanto da lógica formal – envolvendo então, o princípio da identidade e do terceiro excluído – quanto da lógica do discurso, determinando a não-contradição performativa);
    4.O falante só pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita (pretensão de veracidade habermasiana);
    5.O falante não pode usar a mesma expressão que outros falantes com significados diferentes (pretensão de inteligibilidade formulada por Habermas);
    6.O falante deve fundamentar o que afirma se lhe for pedido (regra geral da fundamentação). [15]
    4.1. Tópica e teoria da argumentação
    Alexy pretende não fazer confundir sua Teoria da Argumentação com a Tópica Jurídica, de Viehweg.
    A Tópica pode ser vista como 1) uma técnica para a busca de premissas, 2) uma teoria sobre a natureza das premissas e 3) uma teoria do uso das premissas na fundamentação jurídica.
    “Viehweg (1979) crê ser possível, por meio e processos comunicativos em que são aduzidos argumentos com base em premissas que possuem uma estrutura tópica, controlar a racionalidade das tomadas de posição em relação aos valores, abandonando a postura não-cognoscitivista que caracteriza as doutrinas positivas sobre o raciocínio jurídico.” [16]
    Como teoria para a o uso das premissas na fundamentação jurídica, a Tópica orienta considerar todos os pontos de vista, que, ao ver de Viehweg, é um conjunto de enunciados normativos prováveis, que permeiam a consciência coletiva e são contraditórios.
    “A tópica se organizou como uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica antiga. Uma das maiores criações da cultura greco-romana, a retórica, originalmente desenvolvida pelos sofistas como Górgias e Pródigos, atingiu a sua organização maior no texto A Arte Retórica de Aristóteles. Disciplina capital à formação das elites culturais – mormente aquelas ligadas ao trabalho com o Direito – no mundo greco-romana. Recebendo desenvolvimentos importantes na obra de dois ilustres intelectuais romanos, como Cícero e Quintiliano, constituiu elemento crucial do processo formativo intelectual dos juristas romanos. Afinada à perspectiva eminentemente casuística do procedimento judicial romano, serviu como arcabouço teórico que permitiu a progressiva elaboração lógico-doutrinária da paradigmática experiência jurídica romana.” [17]
    “A tópica serve ao jurista prático, em especial, para encontrar os argumentos utilizáveis na justificação concreta de uma decisão. Esse procedimento se dá por meio do emprego discursivo dos topoi, que constituem, para Aristóteles (apud VIEHWEG, 1979, p. 26-27), “pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade”. Os topoi “funcionam como fórmulas de procura no sentido retórico”, como orientações para a invenção (VIEHWEG, 1979, p. 104).” [18]
    Viehweg afirma, corretamente, que a instância de controle da racionalidade do discurso é a discussão. Mas é preciso estabelecer um limite. Se não for assim, corre-se o risco de, a título de uma busca legítima pelo discurso racional, perpetuar-se a argumentação ad infinitum. Ademais, deve haver um mínimo estabelecido no tocante às regras da discussão, pois, do contrário, não há como caracterizá-la “racional”.
    Nesse sentido, coloca Alexy que, em que pese sua teoria ter as mesmas intenções da Tópica, a saber, a construção de uma metodologia para a argumentação racional, seu trabalho com ela não se confunde, não devendo as críticas dirigidas à Viehweg ser meramente redirecionadas a seu ensaio.
    4.2. A importância de uma metodologia para o discurso racional
    A considerar no mínimo indesejável a imposição de decisões jurídicas de caráter subjetivo, mascaras pela argumentação entinemática e mesmo erística, sustentas meramente pelo astuto engodo de uma retórica sagaz, a questão da melhor metodologia para o julgamento do discurso quanto à racionalidade tem de ser enfrentada.
    De fato, se o juiz não pode decidir apenas com base na capacidade de extrair logicamente conclusões válidas, deve ser capaz de argumentar racionalmente quando não houver pressupostos para a demonstração lógica. O método para essa “racionalidade” é, portanto, uma preocupação legítima.
    Visto que a lei escrita não cumpre o papel de resolver um problema jurídico de forma justa, a decisão judicial tem de preencher essa lacuna, segundo os critérios da razão prática e as concepções de justiça consolidadas na coletividade. [19]
    A teoria, contudo, não é imune a críticas. Como coloca Toledo:
    “Há a crítica de que a teoria da argumentação jurídica não se aplicaria ao Direito no momento do processo judicial, pois os falantes não se encontram em posição homóloga, já que cabe ao juiz a decisão sobre o que é justo (correto) a partir dos argumentos trazidos por cada uma das partes. Contudo, a completa homologia factual entre os participantes não é condição de possibilidade do discurso. Ocorre que algumas das regras do discurso são passíveis de cumprimento de forma apenas aproximada, como a exigência de participação de todos na discussão, de absoluta inexistência de coação no debate etc.. A regra que demanda a simetria entre os falantes é mais um exemplo de prescrição cuja concretização, na realidade, é feita, muitas vezes, de modo somente aproximado, ou seja, na maior medida possível, o que não retira o caráter de racionalidade da conclusão do discurso.” [20]
    Muito debatida também é a questão da consideração do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. [21] Nesse sentido, Habermas afirma:
    “[…] nem o primado heurístico dos discursos prático-morais, nem a exigência segundo a qual regras de direito não podem contradizer normas morais, permitem que se conclua, sem mais nem menos, que os discursos jurídicos constituem uma parte das argumentações morais. Contra esta tese do caso especial, de Alexy (defendida inicialmente de modo não específico com relação a discursos de fundamentação e de aplicação), levantou-se uma série de objeções. […]
    A tese do caso especial é plausível sob pontos de vista heurísticos; porém ela sugere uma falsa subordinação do direito à moral, porque ainda não está totalmente liberta de conotações do direito natural. A tese pode ser superada a partir do momento em que levamos a sério a diferenciação paralela entre direito e moral, a qual surge no nível pós-convencional.” [22]
    Outra crítica é a de que o agir estratégico invalida a teoria da argumentação, que é fundada no argumento pragmático-transcendental. [23] Tal noção é rebatida pela concepção dupla da validade da ação, a saber, a validade subjetiva (motivação) e a validade objetiva (conduta externa). Em que pese subjetivamente o indivíduo encerre regra inválida, o simples fato de respeitar a validade objetiva já pode ser considerado uma vitória para a Democracia, do ponto de vista da controlabilidade das decisões.
    CONCLUSÃO
    Toda decisão jurídica é passível de encerrar conteúdo axiológico. Especialmente nos casos “difíceis”, em que, para que se faça justa a solução do caso concreto, a decisão não decorre silogisticamente do ordenamento jurídico, haverá eleição de um critério de avaliação da conduta humana, quanto a ser obrigatória, proibida ou permitida, o que significa realizar um juízo de valor.
    As estratégias da fundamentação em convicções fáticas, do recurso ao sistema de valores da ordem jurídica, da argumentação com base em princípios suprapositivos e do uso de conhecimentos empíricos como fundamento da decisão não se prestam, nem isolada nem cumulativamente, a solucionar a questão da objetividade da decisão nos casos complexos. Isso se dá porque os valores do sistema jurídico não são claros na ordem formal e as convicções axiológicas da coletividade ou de um grupo são contraditórias entre si. Ademais, ainda que fosse possível falar em uma ordem objetiva fechada de valores, o papel de transformá-los em enunciados normativos específicos capazes de solucionar um caso concreto ainda seria do aplicador, que o faria com base em seu sistema psicológico, subjetivo.
    Ante essa problemática, Robert Alexy, pautado na Filosofia da Linguagem do século XX, construiu sua Teoria da Argumentação Jurídica. Tem por finalidade a elaboração de uma metodologia capaz de possibilitar o julgamento da fundamentação de uma decisão jurídica quanto à racionalidade, de sorte a elucidar engodos erísticos ou entinemáticos mascarados por uma retórica sedutora.
    A teoria de Alexy considera o racional jurídico como razoável e processualizável discursivamente. Trata-se de projeto neokantiano na medida em que trata a conduta humana como possível de ser tutelada racionalmente e estabelece critérios para a consecução da intervenção justificada argumentativamente na estrutura dos direitos fundamentais existentes em determinado ordenamento jurídico. [24] Numa perspectiva política, favorece a democracia. Texto adaptado de autoria de Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

  • Conceito e modalidades do Mandado de Segurança, sem deixar de lado o direito liquido e certo e a possibilidade de pedido liminar nesse remédio constitucional

    Mandado de Segurança

    1. INTRODUÇÃO
    Como se sabe, a constituição federal de 1937 foi omissa ao remédio constitucional – mandado de segurança. Só teve este, reconhecimento de direito com o advento da constituição de 1946.
    A nossa ilustre carta magna faz referencia expressa ao mandado de segurança em seu Art. 5, LXIX, que assim reza:
    ´´ conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público“
    2. CONCEITO DO MANDADO DE SEGURANÇA
    Mandado de segurança, ainda vale frisar, é uma ação de rito sumaríssimo, com status de remédio constitucional, pela qual a pessoa que sofrer ilegalidade ou abuso de poder ou receio de sofrer-lá, oriundo de autoridade pública ou nos casos em que se é delegado a terceiros, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, para proteger o direito liquido, certo e incontestável do impetrante, pode-se utilizar esse remédio.
    Maria da Sylvia Zanella De Pietro assim conceitua:
    ´´mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder “( Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612).
    3. DIREITO LIQUIDO E CERTO
    Entendemos por direito liquido e certo, aquele em que pode ser comprovado, pelo julgador, tão logo a impetração do mandado de segurança, não cabendo assim, comprovação posterior, pois não seria liquido e certo. Cabe salientar, que o mandado de segurança deve apresentar-se com prova pré-constituida, ou seja, reafirmando o fato de não haver possibilidade de se juntar prova aos autos após a impetração do mesmo. No entanto, nada impede que o interessado procure outros meios judiciais, tendo em vista que o mandado de segurança não obsta o acesso a possíveis vias judiciais.
    4. MODALIDADES
    O mandado de segurança se divide em duas espécies: repressivo ou preventivo.
    Quando já tiver ocorrido a ilegalidade ou abuso de poder, cabe o mandado de segurança repressivo, no sentido de corrigir a ilicitude ´´ devolvendo o direito ao impetrado“ direito que tinha lhe sido tomado.
    Como não só de fatos já ocorridos que se nada o direito, cabe também de prevenir possíveis ilegalidades passivas de acontecerem, utilizando-se, neste caso, o mandado de segurança preventivo, que havendo a comprovação de violação ao direito liquido e certo supra conceituado, poderá ser deferido um pedido de liminar.
    5. PRAZO PARA IMPETRAÇÃO
    O mandado de segurança tem que ser impetrado no prazo de 120( cento e vinte) dias a contar da ciência do ato, de afronta ao direito liquido e certo, pelo impetrante.
    O prazo tem natureza decadencial, não podendo ser interrompido e nem suspenso. Reza o Art. 18, da Lei 1.533/51:
    ´´O direito de requerer mandado de segurança, extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado“.
    6. CONCESSÃO DA LIMINAR
    No que tange o seu conceito e as possibilidades de se impetrar um mandado de segurança, percebe-se pouca discussão na doutrina. No entanto, vale fazer referencia a concessão da medida liminar no mandado de segurança, que assim segue:
    Até os dias atuais, existe ampla discussão na jurisprudência acerca da concessão da liminar em mandado de segurança, tendo em vista toda a sua subjetividade e total suscetibilidade.
    Reza o Art. 7, II, da Lei 1.533/51, que regula o mandado de segurança:
    ART. 7. Ao despachar a inicial, o Juiz ordenará:
    II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.
    A carta magna é omissa no que tange a concessão da liminar no mandado de segurança, o que resulta na aplicação da lei já mencionada.
    Entendemos, assim, que não parece congruente impetrar mandado de segurança sem que se faça valer do pedido Liminar, pois do contrario, o direito liquido e certo perde todo o seu sentido, tendo em vista o beneficio desta medida.
    Arruda Alvim Netto, in Anotações sobre a medida liminar em mandado de segurança, RP 39/12, leciona que: “Em quase cem por cento dos casos, quem impetra uma segurança quer uma medida liminar”.
    7. NATUREZA JURÍDICA
    Assim, dispõem ALEXANDRE DE MORAES:
    ´´Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade Pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público“(Moraes, Alexandre/ Direito Constitucional. 2002, p.164).
    8. PROCESSO
    O mandado de Segurança é processado pelo rito sumaríssimo e compreende:
    a) despacho inicial;
    b) notificação à autoridade coatora, que deve prestar informações no prazo de 10 dias;
    c) sempre será ouvido o Ministério Público no prazo de 05 dias, independente de ter sido ou não prestada informações pela autoridade coatora;
    d) autos conclusos;
    e) havendo pedido liminar, quase sempre há, o juiz concederá ou não;
    Há de se destacar, que autoridade coatora é notificada para, querendo, prestar informações, nunca por meio de procurador.
    9. DAS PARTES
    O sujeito ativo, chamado de impetrante é sempre pessoa física ou jurídica, pública ou privada, possuidora do direito líquido e certo. O sujeito passivo, conhecido como impetrado deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.
    O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência pelo interessado, do ato impugnado. Vale salientar, que o prazo é decadencial, não admitindo interrupção nem suspensão. Nesse sentido, BUZAID afirma que: O prazo para impetrar mandado de segurança, que é de 120 dias, começa a correr da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado ( art. 18 da Lei nº 1533/51). Normalmente, conta-se o prazo a partir da publicação no diário oficial ou pela notificação individual do ato a ser impugnado, que lesa ou ameaça violar direito líquido e certo. Estas são as duas formas conhecidas de publicidade do ato administrativo. A comunicação pessoal, feita ao titular do direito, depois de decorrido o prazo de 120 dias, não tem a virtude de reabrir o prazo já esgotado. Tal prazo extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente: não se suspende nem se interrompe. (Buzaid, Alfredo / O Mandado de Segurança. 1989, p. 160: -Moraes, Alexandre de/DireitoConstitucional.2002,p.170).
    10. CONCLUSÃO
    O mandado de segurança é um instrumento normativo e, tem por finalidade proteger os direitos individuais e da coletividade, não amparado por hábeas corpus nem hábeas data, devido a uma ação ou omissão de uma autoridade coatora, de forma ilegal ou abuso de poder; dando portanto, a sociedade uma leve certeza de justiça com respeito total ao direito existente em nossa sociedade.
    11. BIBLIOGRAFIA
    De livros
    1. ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Anotações sobre medida liminar em mandado de segurança, RP 39/16-26.
    2. RUIZ, João Álvaro. Metodologia Científica. Guia para eficiência nos estudos. 4. ed. SP: Atlas, 1996.
    3. DIDIER JUNIOR, Fredie. “Antecipação parcial e liminar dos efeitos da tutela. Hipótese concreta. Considerações.” Em: Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito da UFBA, 1999, v. V, p. 114.
    4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 11. ed. – São Paulo: Atlas, 1999.
    OLIVEIRA, ARRUDA GUILHERME. A proibição da concessão de medida liminar e a ofensa à garantia constitucional da tutela jurisdicional no mandado de segurança.

    Bernardo Santana Alves Nascimento
    bernardodireito@bol.com.br

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2 Respostas para “O direito do pai de concorrer em igualdade com a mãe pela guarda dos filhos.

    • SÓ NOS RESTA LUTAR PARA MUDAR ESSA MENTALIDADE RETROGRADA DE JUIZES DE DIZER QUE PAI OU MÃE E VISITA,PAI OU MÃE TEM QUE CONVIVER COM FILHO A JUSTIÇA E CONTRA O INTERESE DA CRIANÇA QUANDO PAI OU MAE SÃO VISITAS E E OBRIGAÇÃO DO JUDICIARIO PRESERVAR O DIREITO DA CRIANÇA

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