DA GUARDA COMPARTILHADA Lidiane G. PINEDA1 Gilmara PESQUERO F. M. FUNES2 RESUMO: O tema ora apresentado, procura abordar a guarda de filhos menores após a separação conjugal de seus pais, pois, acredita-se que as crianças, por estarem em idade de desenvolvimento de sua personalidade, sofrem demasiadamente com essa ruptura. Buscando amenizar, de alguma forma, esse acontecimento, surge o instituto da guarda compartilhada ou conjunta. Dada a importância e a transformação no conceito de guarda que esse novo instituto traz, procurouse observar sua evolução e sua inserção quanto à aplicabilidade nos tribunais brasileiros, que de certa forma, ainda é muito tímida. Nesse caminho, foi analisado, primeiramente, o instituto da guarda, conceito, evolução histórica, espécies e critérios adotados para a sua determinação. Em seguida, buscou-se expor, mais especificamente, sobre a guarda compartilhada, evolução histórica, precedentes internacionais, possibilidade jurídica no Direito brasileiro, vantagens e desvantagens. Palavras-chave: Guarda. Guarda Compartilhada. Filhos Menores. Interesse do menor. Aplicação. 1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO Com a evolução das relações históricas, econômicas e sócias, ocorre cada vez mais a incidência de casais que buscam a separação ou o divórcio como 1 Discente do 5º ano do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente. e-mail lidianepineda@hotmail.com. Programa de Iniciação Científica. 2 Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente. e-mail gilmara@unitoledo.br. Orientador do trabalho.

resolução do conflito. A partir daí, surge a necessidade de se solucionar a questão

da guarda de filhos tido em comum. Com isso, surge um novo modelo de guarda, a

compartilhada ou conjunta, que procura privilegiar o bem-estar do menor durante a

ruptura conjugal, ou seja, os pais dividem-se nos cuidados para com os filhos

menores, mantendo, dessa forma, um melhor relacionamento afetivo.

Diferentemente, do que acontece quando se adota o modelo tradicional da guarda

única, no qual observa-se que há um distanciamento entre o genitor não guardião e

o guardado.

Nota-se que no ordenamento jurídico brasileiro, bem como no alienígena, o

interesse do menor tem status fundamental na tentativa em diminuir os efeitos

causados pela ruptura familiar, pois esta causa grande impacto negativo na

formação do caráter da criança. Para tanto, os estudos realizados em favor da

Guarda Compartilhada, vêm a casar com tal interesse, devido ao fato de que, nesse

novo modelo, são compartilhadas todas as decisões importantes referentes à vida

do menor, tais como a educação, o lazer, a saúde, as férias, a religião, entre outras.

É nesse prisma que em 1.986, o desembargador do TJRS, Sérgio Gischkow

Pereira, publicou o primeiro estudo sobre a licitude da guarda compartilhada ou

conjunta em nosso Direito, alegando que essa matéria envolvia profissionais de

outras áreas como da educação, psicologia, sociologia, medicina etc, que já

demonstravam preocupação e realizavam estudos sobre o assunto.

No campo do Direito, estudiosos observaram que pouco se falava sobre a

guarda de filhos no Brasil, o que exigia um enorme aprofundamento sobre o

assunto. No entanto, em nossas leis, embora não exista nenhuma norma expressa

sobre a guarda compartilhada, nota-se que é totalmente lícita sua aplicação para

que seja assegurada a igualdade entre os genitores na criação de seus filhos. Sendo

assim, já que não existem regras proibitivas sobre o assunto, a guarda

compartilhada, hoje é, perfeitamente aceita tanto pela jurisprudência como pela

doutrina.

Por interpretação extensiva, existem vários dispositivos que viabilizam a

possibilidade de se aplicar a guarda conjunta nas relações sobre guarda.

Primeiramente, em nossa Constituição Federal, em seu artigo 226, § 5º, o qual trata

do princípio da igualdade entre homem e mulher nos direitos e deveres referentes à

genitores. Isso justifica o porquê de fixar a residência do menor em apenas uma

casa, não alternando seu lar.

f) facilita a responsabilidade diária dos pais, uma vez que é dividida entre

duas pessoas e não sobrecarregando apenas uma, como na guarda comum, e,

também, auxilia na parte econômica de ambos, pois passam a compartilhar tudo o

que se refere sobre os gastos de manutenção e vivência dos filhos em comum.

g) proporciona uma equiparação aos pais, no que toca ao tempo livre para

organização e espaços para outras atividades, ou até mesmo, melhoria na

reconstrução de suas vidas pessoais, profissionais, sociais e psicológicas.

h) em muitos casos já relatados, diminui para os pais o sentimento de culpa e

frustração por não estar junto e participando ativamente da vida de seus filhos,

preservando a convivência familiar e fortalecendo, desse modo, os laços afetivos

abalados pela ruptura conjugal.

sociedade conjugal. Veja:

Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher.

Logo, a lei não deve fazer distinção entre homem e mulher, então não há que

se falar em preferência entre um e outro quando da decisão da guarda de seus filhos

na separação do casal.

No Estatuto da Criança e do Adolescente, em alguns pontos, como por

exemplo, o artigo 16, V, que garante ao menor a participação em vida familiar e

também o artigo 19, no qual se observa a diretriz em que o menor deve ser criado e

educado em seio familiar. Assim, o ECA, ao dispor sobre a proteção integral à

criança e ao adolescente, nitidamente, dá amplo suporte à guarda compartilhada,

posto que privilegia o convívio da criança com seus pais e ressalta a importância

dessa convivência sobre seu integral desenvolvimento.

Também, no já mencionado artigo 13 da Lei do Divórcio, verifica-se a

possibilidade jurídica do modelo, uma vez que dá ampla liberdade ao juiz em decidir

diferentemente da forma expresse em lei, a bem dos filhos, em qualquer caso. Como

ensina Sérgio G. Pereira, citado na obra de Grisard Filho (2.000, p.141), “como se

constata, trata-se de uma regra que desfaz todas as regras, ou, se preferirem, passa

a ser a regra das regras, entregando à discrição do magistrado a última palavra.”

Por fim, igualmente o Decreto-lei 3.200/41, no que dispõe sobre a

organização e proteção da família, no artigo 16, §§ 1° e 2°, de forma expressa,

autoriza o juiz a resolver sobre a guarda de modo que possa atender ao melhor

interesse do menor, sendo tal interesse, o critério determinante e preponderante em

relação a todos os outros, inclusive, em relação aos direitos dos pais.

Assim, diante do exposto, nota-se que não há nada que desabone a utilização

da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, pelo contrario, os

dispositivos supracitados, robustece-se de motivos o Direito brasileiro para adotar a

guarda conjunta. Foi possível notar que, como afirma Grisard Filho (2.000, p. 142):

“Antes de impedir, nosso Direito favorece a modalidade de guarda

compartilhada, reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matéria.

Utilizando-se dessa prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda

compartilhada, se os autos revelarem que é a modalidade que melhor

atende aos superiores interesses do menor e for recomendada por equipe

profissional de assessoramento, cuja competência vem descrita no artigo

151 do ECA.”

Porém, adverte Eduardo de Oliveira Leite (1.997, p 271), quando lança as

perguntas “Como tornar viável tal proposta? Ou melhor, como exercitar a guarda

conjunta em ambiente quase sempre hostil ao entendimento?”

São salutares, obviamente, tais questionamentos, pois são eles quem

proporcionam a evolução do direito e a forma adequada da utilização do instituto.

Começe a escrever aqui. A formatação já está pronta. É só ir

substituindo o texto e ler as informações a seguir.

Texto da introdução que é elemento opcional.

Após o término de cada parágrafo dar somente um enter.

Os elementos que devem constar da introdução de um artigo científico

são: a delimitação do assunto, justificativa do tema, relevância social, objetivos,

referencial teórico-metodológico.

2 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

É relevante ao tema ressaltar que qualquer modelo de atribuição de guarda

apresenta vantagens e desvantagens. A guarda compartilhada não é diferente, ela

busca privilegiar a continuidade da relação da criança com seus genitores, após a

ruptura da relação conjugal, responsabilizando a ambos, nos cuidados cotidianos

relativos à educação e à criação do menor.

Sendo um novo modelo a ser desbravado, muito se tem que pesquisar e

solucionar a respeito, pois há poucos estudos sobre o tema no Brasil. Embora em

outros países já se tenha regulamentação em forma de lei, o que vale para uma

nação, não necessariamente vale para outra, uma vez que são realidades culturais,

históricas, políticas, econômicas e sociais muito distintas. Mesmo porque, cada caso

é um caso, e o que é relevante a uma família na resolução do conflito, na maioria

dos casos, não é o mais apropriado a outras.

Notavelmente, há que se afirmar que essa nova concepção de guarda traz

muitas vantagens para as relações familiares pós-ruptura conjugal, sempre em

busca de se obter o melhor ao interesse do menor. São, portanto, vantagens da

guarda compartilhada:

a) a guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica, na

qual os dois exercem conjuntamente todos os direitos e deveres relativos aos filhos,

diferentemente, da guarda única, na qual apenas um fica com a guarda jurídica,

reservando-se ao genitor não-guardião o direito de visita e de fiscalização. O que se

pressupõe colaboração entre ambos, para um melhor entendimento e bem-estar da

nova família.

b) muitos pais (ou mães), chamados por Grisard Filho (2.000, p.166) de “pai

periférico, ou seja, aquele que não detém a guarda”, vendo-se obrigado a ver seu

filho esporadicamente, pesarosamente, transformam-se em “pais fantasmas”,

evadindo-se da paternidade. E é nesse prisma, que a guarda compartilhada é

vantajosa, pois o pai (ou mãe) também terá em mãos o poder de decisão e controle

sobre a vida do filho, podendo vê-lo a qualquer tempo, obedecendo ao princípio da

isonomia conjugal e, consequentemente, ao princípio do exercício da

parentabilidade, pois há que ser respeitado o direito do menor separado de um ou

de ambos os pais em manter relações pessoais e contato direto com ambos de

modo regular.

c) com a atribuição da guarda compartilhada, fortificam-se as relações entre

pai e filho, buscando eliminar os conflitos parentais, de modo que passa a haver um

maior acesso dos filhos com seus pais, o que ajudará, certamente, a diminuir o

sentimento de perda.

d) facilita a adaptação da criança com o novo estilo de vida, propiciando bemestar,

pois com a atribuição da guarda única, muitos menores, possuíam sentimento

de culpa e de remorso, por, em alguns casos, ter que escolher entre o pai ou a mãe,

em prejuízo do outro.

e) a guarda conjunta busca manter a vida do menor, assim como era antes da

ruptura conjugal, evitando mudanças bruscas de ambiente, comportamento e estilo

de vida, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois

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