MODIFICAÇÃO DA GUARDA? – Direito da Criança e do Adolescente …‎


O entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais tem sido bastante controvertido acerca deste tema. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no seu artigo 33 sobre a possibilidade de requerer a guarda do menor de idade, quando tal medida parecer mais propícia ao seu adequado desenvolvimento.

EMBARGOS INFRINGENTES (C. CÍVEIS) Nº 000.202.084-0/01 NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.202.084-0/00 – COMARCA DE BELO HORIZONTE

EMENTA: PEDIDO DE GUARDA. AVÓ MATERNA. DEFERIMENTO. RECURSO. O instituto da guarda de menor, tal como estereotipado no Estatuto da Criança e do Adolescente, além de visar ao bem-estar do menor, mantém na primeira linha a obrigação do pátrio poder de assistência material, moral e educacional da criança, podendo ser a guarda instituída excepcionalmente, para atender a situações peculiares, afastada a hipótese de objetivar, concretamente, o interesse previdenciário. Recurso provido.

       Em sentido diametralmente oposto de entendimento há este outro acórdão:

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.05.684256-0/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO-GUARDA DE MENOR CONFERIDA À AVÓ – CONDIÇÃO DE DEPENDENTE DA NETA – INCLUSÃO DA MENOR COMO DEPENDENTE PREVIDENCIÁRIA DO SEGURADO – SENTENÇA CONFIRMADA. – O art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 determina que concedida a guarda, a criança passa a ostentar a condição de dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciários. E, quanto ao disposto na Lei Complementar Estadual nº 64/2000, tratando-se de norma estadual, não tem o condão de criar uma situação excludente de direito previsto em norma federal, em favor da criança e do adolescente.

            Destes dois julgados se desprende que a única motivação de fim previdenciário não pode fundamentar um pedido de guarda, mas pode muito bem ser conseqüência duma situação fática na qual o menor – com ou sem a companhia de seus genitores – convive sob a dependência econômica dos avós.

            A Lei nº 8069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – estipula o princípio do melhor interesse da criança, neste caso sob a ótica de atribuir sua guarda a quem melhor oferecer condições, não afastando de modo algum a responsabilidade afetiva dos genitores diretos, independente de estarem ou não cuidando diretamente do menor.

            O Direito de Família, principalmente a partir da Constituição de 88, passou a dar uma grande importância ao aspecto afetivo de sua estrutura. Bem como os dispositivos infraconstitucionais asseveram cada vez mais a prioridade nos cuidados com idosos e menores, no intuito de garantir um tratamento justo, dentro duma perspectiva Aristotélica de tratar desigualmente os desiguais.

            Sendo assim, é inegável que na prática ocorre muitas vezes de os pais não apresentarem condições de cuidar adequadamente do filho, deixando-o aos cuidados dos avós. Quando este quadro restar configurado é possível assegurar à criança os benefícios advindos desta guarda concreta exercida pelos avós, incluindo-se aí os benefícios previdenciários.

            Não é necessário que os pais tenham sido destituídos do pátrio poder, nem que sejam afastados do convívio com o menor. Basta a comprovação de que o menor reside aos cuidados de parente diverso dos pais para que sejam estendidos os benefícios como se filho desse fosse.

            A declaração judicial de guarda automaticamente remete ao preceito do art. 33 do ECA, concedendo ao dependente econômico todas as prerrogativas em relação ao responsável por seus cuidados.

As restrições para concessão de tal benefício se justificam em função do risco de fraudes. Pode ocorrer do menor viver no mesmo domicílio que uma avó, por exemplo. Porém, não sendo demonstrada a falta de condições dos pais de provê-lo com os cuidados necessários, ou sendo estes ausentes, não há motivos que ensejam a alteração de guarda. O ECA é expresso no sentido de atribuir a responsabilidade de assistência material, educacional e moral do menor a quem possua o pátrio poder sobre ele, e este apenas pode ser afastado quando comprovada ausência ou inaptidão dos pais para exerce-lo.

O fato de ser o(a) avô(ó) quem fornece a residência e sustento dos filhos e netos não é motivo o bastante para requerer para si, portanto, a guarda do menor. Notadamente se o objetivo principal for estender para este mesmo menor os benefícios previdenciários.

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